基本案情：

    房地产公司用在建工程在银行办理了贷款抵押登记手续，后取得预售许可证，预售期房与消费房购买者，预售商铺与买受人，并与拆迁安置户签订《拆迁安置协议》，购房户和安置户现已入住。因房地产公司未能及时还贷，银行作了诉前保全查封在押房屋后提起诉讼，法院判决房地产公司偿还贷款，并确认银行对抵押房屋享有优先受偿权。房地产公司未能履行生效判决，银行申请强制执行。购房人与拆迁户签订上述协议、入住时间均发生在法院查封之前。法院对抵押房屋发出拍卖公告，购房户和安置户以其为房屋所有人并在法院查封房屋前实际入住为由提出执行异议。本案审查中，提出三种处理意见：

　　第一种处理意见：根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”规定，案外人不能对抗《物权法》、《担保法》及司法解释对依法成立并予以登记公示的抵押权的保护，其不享有足以排除强制执行的权益，案外人的权益应寻求其他途径予以救济。

    第二种处理意见：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”该除外情形就是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定，案外人签订合同、占有事实均发生在查封之前，其享有的物权期待权足以排除担保公司强制执行。

　　笔者认为，对上述第一种处理意见，因目前国内法对《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的但书除却情形没有明确的相关规定而未作进一步理解。该处理意见没有结合实际和参照相关司法解释，与为符合目前我国司法环境所确立的担保物权不能对抗工程款优先权，工程款优先权不能对抗支付全部或大部分款项购买商品房的消费者个人居住权，以及消费者不能对抗拆迁户对调换安置房所享有所有权规定相背。

　　第三种处理意见，对《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条规定作出了有悖于其上位物权法、担保法规定的理解，疏忽了对第二十八条、第二十九条“其权利能够排除执行”为符合法定情形排除执行的适用前提规定。

　　笔者认为，首先，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行”规定，本案要确定抵押权人担保物权与抵押后房屋买受人的物权期待权何者优先，即买房人的物权期待权能否排除担保权人的优先受偿权。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”规定，案涉房屋抵押登记在先出售在后，房屋买受人权利的合法性与真实性现无证据证明，在执行审查阶段无法作出判断。   

　　其次，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条 “申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”规定，符合法律、司法解释规定的但除情形的，有合法、真实权利的案外人才可以对抗担保物权人的优先受偿权，如是消费房，还要符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九规定情形，才能排除强制执行。目前司法解释规定的但除情形有，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。被拆迁人请求解除拆迁补偿安置协议的，按照本解释第八条的规定处理。”所确立的担保物权不能对抗工程款优先权，工程款优先权不能对抗支付全部或大部分款项购买商品房的消费者个人居住权，以及消费者不能对抗拆迁户对调换安置房所享有的所有权规定，执行标的在先存在抵押登记，而执行异议审查原则上为外观审查，购房人与被执行人后签订的协议书是否有效成立以及是否实属工程价款折抵房、消费房或是拆迁安置房存有争议的，只有经实体审查认定后才能确定能否对抗担保物权的优先受偿权，如是消费房还要确定是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的法定情形。对抗担保物权优先受偿权的执行异议审查中，没有《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的适用空间。