一、基本案情
（一）2014年至2015年间，被告人屈××在承揽××市旅游局在银川、兰州、西安等地开展的旅游宣传广告业务期间，为谋取不正当利益，先后向原××市旅游局副局长张××行贿人民币130000元。
（二）2014年间，被告人屈××帮助××市旅游局与银川分众广告有限公司签订了关于在银川市高级商务楼宇中宣传××市旅游的合同。××市旅游局向该公司支付了全部合同价款，并约定了合同履行期限为一年。后在合同履行过程中，被告人屈××假借××市旅游局的名义，要求银川分众公司终止履行合同，并将剩余半年的合同价款120275元据为己有。
2015年，被告人屈××以甘肃健乐广告传媒有限公司的名义与××市旅游局签订兰州火车站LED大屏广告发布合同，约定广告投放期限是一年，合同价款为120000元，被告人屈××联系兰州一个叫刘×的朋友在火车站广场LED屏上做了广告试播，并把试播视频发给××市旅游局，××市旅游局将120000元广告款项转给了甘肃健乐广告传媒有限公司。被告人屈××并未实际按照合同约定投放广告，并将120000元广告款项据为己有。
2015年，被告人屈××以甘肃健乐广告传媒有限公司名义与××市旅游局签订西安、郑州高铁灯箱广告发布合同，合同约定广告投放期限均为一年，合同价款共计400000元，后屈××以甘肃健乐广告传媒有限公司名义与陕西金色西部广告传媒有限公司签订户外广告发布合同，合同约定期限1个月，合同价款18000元；以甘肃健乐广告传媒有限公司的名义与河南天与空文化传播有限公司签订户内灯箱广告发布合同，合同约定期限2个月，合同价款为14000元。被告人屈××采用变更广告发布期限的方法，将剩余广告款368000元项据为己有。
原判另查明，被告人屈××的亲属退赃款人民币608275元。
二、一审判决情况
××省××市××区人民法院经审理于×年×月×日作出（×）青×刑初×号刑事判决。原判认为，被告人屈××为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿人民币130000元，其行为已构成行贿罪，应予惩处；被告人屈××以虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取××市旅游局广告费共计人民币608275元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，亦应予惩处，对其应当数罪并罚。被告人屈××在归案后如实供述侦查机关尚未掌握的诈骗犯罪事实，系自首，可减轻处罚，且其在案发后积极退赃，亦可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》相关规定，判决被告人屈××犯行贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币40000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币200000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币240000元；被告人屈××的亲属所退赃款人民币608275元，退××市旅游局；随案移送的审讯光盘六张，留作证据保存。
三、二审判决情况
宣判后，原审被告人屈××不服，提出上诉。其上诉称:一审法院认定其以甘肃健乐广告传媒有限公司的名义,与××市旅游局签订的在兰州火车站及西安、郑州高铁站的二笔相关广告宣传合同履行过程中，将××市旅游局的广告费据为己有的行为认定为诈骗罪不妥，其行为应当属于合同诈骗；一审法院对上述二起诈骗数额认定有误，未将甘肃健乐广告传媒有限公司扣缴的税金合计52000元从诈骗数额中减除；另，上诉人对于诈骗行为有自首情节且全额退缴了赃款，一审对其量刑过重，请求二审法院依法对其予以从轻或减轻处罚。
二审法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项之规定，判决：一、维持××市××区人民法院（××）青××刑初××号刑事判决书第一项中关于屈××犯行贿罪的定罪和量刑；维持××市××区人民法院（××）青××刑初××号刑事判决书第二项中关于随案移送的证据处理的判决内容。二、撤销××市××区人民法院（××）青××刑初××号刑事判决书第一项关于屈××犯诈骗罪的定罪和量刑部分；撤销××市××区人民法院（××）青××刑初××号刑事判决书第二项中关于屈××亲属所退缴赃款的处理判决部分。三、上诉人屈××犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万元，犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金十万元，其犯行贿罪、诈骗罪、合同诈骗罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十六万元。四、上诉人屈××亲属退缴的赃款六十万零八千二百七十五元，其中五十五万六千二百七十五元退××市旅游局，剩余五万二千元作为罚金依法没收，上缴国库（实际应再缴纳罚金十万零八千元）。
四、合同诈骗罪与诈骗罪的区别要点与适用冲突把握
合同诈骗罪与诈骗罪的区别是实践中的认定难点。在具体案件中，被告人、辩护人普遍倾向于将普通诈骗往合同诈骗的方向辩解、辩护。产生这一现象的原因主要有两点：一是合同诈骗罪的立案追诉标准比普通诈骗罪高。二是目前尚无司法解释对合同诈骗罪的加重法定刑明确适用标准，各地司法机关往往采取保守态度，将数额巨大，甚至数额特别巨大情形仍然按照数额较大情形处理，造成重罪轻判的现象比较普遍。鉴于上述情况，有必要对合同诈骗罪与诈骗罪的区别要点和适用冲突展开分析。
合同诈骗罪与诈骗罪的区别要点在于：
（一） 行为人与被害人之间是否订立合同
合同诈骗犯罪必须发生在签订、履行合同过程中。因此，“合同”是合同诈骗罪不可或缺的客观构成要件要素，缺少“合同”这个基本构成要素的诈骗行为不构成合同诈骗罪。同时，根据刑法罪名体例，合同诈骗罪属于扰乱市场秩序罪，故合同诈骗罪中“合同”约定的内容必须受市场秩序所调整，不受市场秩序调整或者主要不受市场秩序调整的“合同”，不属于合同诈骗罪中的“合同”。
（二）行为人是否实施与合同内容有关的经济活动
1. 从立法精神和规定分析，合同诈骗罪中行为人必须实施与合同内容相关的经济活动。结合现行刑法对合同诈骗发生的时间和空间的规定，要认定合同诈骗罪，行为人必须实施与合同约定内容相关的经济活动，即具有与签订、履行合同相关的筹备、管理、经营活动。即使合同条款中明确了双方在经济活动过程中的权利义务，但行为人根本不存在任何筹备、管理、经营活动的，不构成合同诈骗罪。
2. 从罪名归类分析，合同诈骗罪中行为人必须实施与合同内容相关的经济活动。从罪名归类看，刑法分则将合同诈骗罪规定在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，将诈骗罪规定在第五章侵犯财产罪中，这一体例的安排体现出立法者对合同诈骗罪与诈骗罪的评价指标在侧重点上不同。合同诈骗罪作为破坏市场经济秩序罪的种罪，尽管犯罪客体包括市场经济秩序和公民的财产权利，但罪责评价更侧重于对市场经济秩序的破坏。而诈骗罪的客体仅是公民的财产权利，罪责评价紧紧围绕行为对公民财产权利侵害的主客观程度。既然合同诈骗罪的客体是扰乱市场经济秩序，就必然要求行为人实施了扰乱市场秩序的经济活动。在现代法治理念中，在强调不能客观归罪的同时，更强调不能主观归罪。如果行为人客观上没有实施任何与合同内容相关经济活动，“合同”就意味着仅是一个道具，未实质上扰乱市场经济秩序，而仅是侵犯了他人财产权利。
（三）“合同”是否系导致被害人陷入认识错误而作出财产处理的主要原因
即使行为人与被害人订立了合同，且行为人实施了与合同内容相关的经济活动，要认定合同诈骗罪也不够，还必须要求合同系导致被害人陷入认识错误而作出财产处理的主要原因。这便是合同诈骗罪与诈骗罪在认定上的第三个区别要点。“合同”对被害人作出财产处理的主导作用主要体现在两个方面：一是基于合同约定的利益内容，导致被害人作出财产处理。二是基于合同的保障功能，导致被害人作出财产处理。如果被害人陷入认识而作出财产处理与行为人和被害人订立的合同无关，则不构成合同诈骗罪。
关于合同诈骗罪和诈骗罪的适用冲突把握:
关于合同诈骗罪和诈骗罪的适用冲突把握，实践中主要集中在合同诈骗罪不构成的情形下能否以诈骗罪定罪处罚。笔者认为，对此问题不可一概而论。对于刑法明文列举的类型化合同诈骗行为，按照特别法与一般法处理原则，应当以合同诈骗罪定罪处罚；对于刑法明文列举的类型化合同诈骗行为，不符合合同诈骗罪立案追诉标准的，不应代之以诈骗罪追究刑事责任；对于在案证据既不能证明也不能排除属于刑法明文列举的类型化合同诈骗行为，不构成合同诈骗罪，但构成诈骗罪的，可以诈骗罪定罪处罚；对于个别案件中穿插实施合同诈骗行为和诈骗行为，不构成合同诈骗罪，但构成诈骗罪的，可以诈骗罪定罪处罚。
五、本案焦点及评析
本案中关于上诉人屈××行贿一节的事实清楚，证据确实、充分，在此不作赘述。本案焦点在于关于上诉人屈××以甘肃健乐广告传媒有限公司名义，与××市旅游局签订的在兰州火车站LED大屏广告，及西安、郑州高铁站的灯箱广告的相关行为应定为诈骗还是合同诈骗？
就此节事实二审经审理查明：
1. 2015年7月10日，××市旅游局拟在甘肃省兰州市火车站广场LED大屏幕上投放宣传广告，时任××市旅游局副局长的张××即联系上诉人屈××，2015年7月6日，上诉人屈××以甘肃健乐广告传媒有限公司的名义，与××市旅游局签订了《兰州火车站LED大屏广告发布合同》，该合同约定：××市旅游局委托甘肃健乐广告传媒有限公司在兰州火车站广场人防商城西入口顶部LED户外显示屏投放××旅游形象宣传的视频广告，广告投放时限为一年，广告发布费用为120000元，合同签订后××市旅游局将广告费用转入甘肃健乐广告传媒有限公司账户，上诉人屈××即找到兰州理想风广告公司的刘×，将相关宣传广告视频进行了试播，后上诉人屈××对刘×谎称××市旅游局暂时不做此广告，也未将此广告实际未投入播放的实情告知××市旅游局。2015年7月23日，甘肃健乐广告传媒有限公司在扣除相关费用后将××市旅游局的相关广告费用108000元钱款转入屈××个人账户，上诉人屈××将此款据为己有。
2. 2015年12月间，××市旅游局拟在陕西省西安高铁站及河南省郑州高铁站发布××旅游宣传广告，时任××市旅游局副局长的张××即与屈××进行联系，2015年12月10日，屈××以甘肃健乐广告传媒有限公司的名义与××市旅游局签订了《西安、郑州高铁灯箱广告发布合同》，合同约定：××市旅游局委托甘肃健乐广告传媒有限公司在西安高铁北站出站层、出站通道东侧墙面及郑州高铁东站出站层、出站通道西侧墙面发布宣传××市旅游的相关灯箱广告，广告投放期限为一年，广告费用为400000元，后××市旅游局依约将此广告费用转入甘肃健乐广告传媒有限公司账户，2015年12月17日，甘肃健乐广告传媒有限公司在扣除相关费用后，将剩余的360000元转入屈××的个人账户，屈××为感谢张××，向其行贿人民币50000元。其后，屈××又以甘肃健乐广告传媒有限公司的名义，分别于2016年1月8日和2016年1月13日与河南天与空文化传媒有限公司、陕西金色西部广告传媒有限公司签订《户外广告发布合同》、《户内灯箱广告发布合同》，在上述两份合同签订时，上诉人屈××将相关广告投放时间擅自变更为二个月和一个月，广告费用也相应签订为14000元和18000元。2016年1月19日，屈××以甘肃健乐广告传媒有限公司的名义支付陕西金色西部广告传媒有限公司广告费18000元，2016年1月22日及同年3月27日，屈××以甘肃健乐广告传媒有限公司的名义分二次支付河南天与空文化传播有限公司广告费14000元，上诉人屈××将××市旅游局支付的广告费用328000元据为己有。
经查，上述二笔广告投放中，上诉人均是以甘肃健乐广告传媒有限公司的名义与××市旅游局分别签订了合同，两份合同内容合法有效，应受法律保护，但在合同履行过程中，上诉人屈××采取隐瞒事实真相的欺骗手段，使××市旅游局误认为广告已全部依约投放，从而骗取相关广告费用的行为，不仅侵犯了国家财产，同时也侵犯了合同管理秩序，一审判决对上述两笔犯罪定性为诈骗有误，应以合同诈骗犯罪认定，二审予以纠正，上诉人屈××的该上诉理由成立，应予采纳。
关于上诉人屈××提出一审判决对××市旅游局在兰州火车站及西安、郑州高铁站投放广告的犯罪所得金额认定有误，应在犯罪总额中减去甘肃健乐广告传媒有限公司扣除的税金的上诉理由。经查，上诉人屈××以甘肃健乐广告传媒有限公司的名义，在与××市旅游局分别签订了《兰州火车站LED大屏广告发布合同》和《西安、郑州高铁灯箱广告发布合同》后，虽然采用隐瞒事实真相的手段骗取了相关广告费用，但从甘肃健乐广告传媒有限公司通过银行转账的记录可以证实，上述二笔广告费用中，甘肃健乐广告传媒有限公司均在扣除相关税费后，分别于2015年7月23日和2015年12月17日以银行转账的方式，实际转给上诉人屈××108000元及360000元。上诉人屈××在西安、郑州高铁灯箱广告发布合同的实际履行中，支付了广告费32000元，故上述二笔合同实际诈骗数额应认定为436000元，一审对上述两笔犯罪数额认定有误，二审应予纠正，上诉人的该上诉理由成立，应予采纳。
关于上诉人屈××提出其对于诈骗犯罪有自首情节，且全额退缴赃款，一审对其量刑过重的上诉理由，经查，上诉人屈××在检察机关侦查张××受贿一案时，向其询问行贿犯罪事实，其主动交代了诈骗与合同诈骗的相关犯罪事实，属于自首，另，上诉人屈××在归案后，其亲属全额退缴了赃款。一审将相关合同诈骗犯罪认定为诈骗犯罪，属于适用法律错误，综合本案犯罪事实情节，依据《中华人民共和国刑法》的相关规定，可对上诉人屈××减轻处罚。故上诉人的该上诉理由成立，予以采纳。
综上，上诉人屈××为谋取不正当的利益，向国家工作人员先后三次行贿，行贿数额人民币130000元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款之规定，构成行贿罪，一审对此节认定犯罪事实清楚，定性准确，量刑适当，应予维持。上诉人屈××采取隐瞒真相的手段诈骗作案一起，诈骗数额人民币120275元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。上诉人屈××在与××市旅游局签订相关宣传广告合同后，在合同履行过程中以非法占有为目的，实施合同诈骗两起，诈骗数额共计人民币436000元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪，原判对此节适用法律错误，应予纠正。故二审法院对此节作出如上判决。