关键词：违法建设　强制拆除　行政赔偿　举证责任分配

　　裁判要点：违法建设因行政强制程序违法要求行政赔偿的，行政赔偿仅限于合法权益造成损害的有权申请国家赔偿，违法建设不在国家赔偿范围内；但违法建设里面的物品依然在赔偿范围内，造成损害的举证责任在原告；因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任，该种举证责任视具体案情分配较为合理。

　　相关法条：《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款，《国家赔偿法》第二条、第四条、第三十五条、第三十六条第三项、第四项、第八项，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条。

　　案件索引：

　　一审：青海省西宁市城西区人民法院（2016）青0104行初48号（2016年12月7日）

　　二审：青海省西宁市中级人民法院（2017）青01行终13号（2017年3月20日）

　　基本案情：

　　马世林诉称：2011年4月，马国龙经被告、南川西路街道办事处城建科及沈家寨村村委会审批同意许可翻建房屋，并依此翻建了房屋在此居住、经营。2013年9月11日，被告强行对马国龙的建筑物拆除，致使马国龙的建筑物灭失、屋内财物损失、精神遭受打击、无处居住。于2013年10月22日向西宁市城中区人民政府提起行政复议，西宁市城中区人民政府未在法定期限内做出复议决定。遂向西宁市城中区人民法院提起确认被告西宁市城中区建设局强拆违法的行政诉讼，西宁市城中区人民法院于2014年12月10日作出（2014）中行初字第19号判决确认被告强拆违法。2015年3月16日，马国龙向西宁市城中区人民法院提起了赔偿诉讼，于 2015年12月30日作出驳回马国龙的诉讼请求的判决。马国龙不服提起上诉，西宁市中级人民法院经审理认为赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提，裁定撤销西宁市城中区人民法院2015年12月30日作出的行政赔偿判决书，驳回马国龙的起诉。2016年4月11日，向被告提出行政赔偿申请，被告于2016年6月3日作出不予行政赔偿决定，不服该决定提起该行政赔偿诉讼，要求一、判令被告支付建筑物补偿款1386000元；二、判令被告赔偿强制拆迁行为造成的财物损失36360元；三、判令被告支付强制拆迁行为造成的房屋租赁费用84000元；四、判令被告支付强制拆迁行为造成的精神损失费1元；五、被告承担本案的诉讼费用。

　　西宁市城中区建设局辩称：被答辩人被拆除的房屋系违法建筑，诉讼请求依法不能成立。2013年6月1日，被答辩人未经批准、许可在耕地上抢建违法建筑。答辩人根据相关法律法规规定，先后向被答辩人送达了《行政处罚事先告知书》、《责令改正通知书》、《行政处罚决定书》，张贴了关于拆除违法建筑的《通告》，责令立即停工并在3日内自行拆除，但被答辩人拒不执行。2013年9月11日在区政府的统一部署下，答辩人会同相关部门组织力量依法对沈家寨六巷（包括被答辩人在内）的违法建筑进行了强制拆除。答辩人《行政处罚决定书》认定被答辩人建设的房屋系违法建筑的基本事实清楚、证据确凿，强制拆除其违法建筑法律依据充分，虽然被人民法院认定“具体行政行为程序违法”，但并不是对答辩人所建房屋合法性的确认,更不能成为被答辩人要求赔偿的合法根据和理由。根据南川片区征地征收（拆迁）安置工作领导小组《沈家寨片区集体土地拆迁安置补偿方案》(征迁字〔2013〕002号)文件明确规定：“任何单位和个人不得在征地拆迁范围内抢搭、抢建，对抢搭、抢建建筑物一律不予补偿，房屋面积、房屋用途以房屋所有权证登记为准。对违法建筑和超过审批面积的临时建筑不予补偿”。被答辩人的诉讼请求依法不能成立，请人民法院依法驳回诉求。

　　法院经审理查明：2013年8月29日，西宁市城中区建设局巡查发现马国龙在西宁市城中区沈家寨六巷所修建的房屋未取得房屋建设相关的手续，当场绘制房屋平面图，但未标明马国龙所修建房屋的层数、建筑面积。当日，西宁市城中区建设局作出的建罚告字〔2013〕第（267）号《行政处罚事先告知书》（拟对马国龙作出立即停工、提供相关手续的行政处罚），听取了马国龙的陈述和申辩，称未在城中区建设局办理相关手续，所盖涉案房屋是从房主罗林武（处）买来的，责令立即停工、提供相关手续。2013年8月29日，西宁市城中区建设局作出建行罚字〔2013〕第（267）号《行政处罚决定书》，限马国龙于2013年9月3日前自行拆除完毕，并告知其权利救济渠道。2013年9月11日，西宁市城中区建设局在西宁市城中区人民政府的统一部署下，会同有关部门对马国龙在城中区沈家寨六巷所修建的房屋进行了强制拆除。在强制拆除过程中，对房屋内的人员和财产进行了检查，劝离了所拆除的违法建筑中的人员，对所搬出的物品进行了登记造册。2013年10月22日，马国龙以西宁市城中区建设局的行政行为违法为由，向西宁市城中区人民政府申请行政复议（申请书中马国龙认可其建房行为在某些方面是违法的，应当接受一定的处罚），西宁市城中区人民政府未在法定期限内做出复议决定。马国龙遂向西宁市城中区人民法院提起确认西宁市城中区建设局强拆违法的行政诉讼，西宁市城中区人民法院于2014年12月3日作出（2014）中行初字第19号判决确认西宁市城中区建设局于2013年9月11日对马国龙修建的位于西宁市城中区沈家寨六巷房屋的行政强制拆除的具体行政行为违法。西宁市城中区建设局不服该判决，向西宁市中级人民法院提出上诉，在该案上诉审理期间，西宁市城中区建设局于2014年2月5日提出撤回上述申请，西宁市中级人民法院于当日作出（2015）宁行终字第21号行政裁定书，裁定准许西宁市城中区建设局撤回上诉。2015年3月16日，马国龙向西宁市城中区人民法院提起了赔偿诉讼，该院于 2015年12月25日作出驳回马国龙的诉讼请求的判决。马国龙不服提起上诉，西宁市中级人民法院经审理认为赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提，裁定撤销西宁市城中区人民法院2015年12月25日作出的行政赔偿判决书，驳回马国龙的起诉。2016年4月11日，向西宁市城中区建设局提出行政赔偿申请，西宁市城中区建设局于2016年6月3日作出城中建赔字（2016）5号不予行政赔偿决定，马国龙不服该决定提起该行政赔偿诉讼。

　　另查，马国龙非西宁市城中区沈家寨村的村民。马国龙在西宁市城中区沈家寨六巷修建房屋所占用的土地，在2011年5月至10月份，经土地管理部门进行相关探测，结果显示为该片土地为空地，属农村耕地性质。

　 又查，2013年9月11日，西宁市城中区建设局强制拆除了马国龙修建的位于西宁市城中区沈家寨六巷房屋；2013年10月25日，南川片区征地征收（拆迁）安置工作领导小组发布《沈家寨片区集体土地拆迁安置补偿方案》（征迁字〔2013〕002号），并开始实施该片区的拆迁安置补偿工作。

　 再查，西宁市城中区南川西路街道办事处沈家寨村于2011年划入城市规划控制范围内。

　 裁判结果：西宁市城西区人民法院于2016年2月7日作出（2016）青0104行初48号行政赔偿判决西宁市城中区建设局于判决生效之日起三十日内赔偿马世林财物损失15390元；驳回马世林的其他诉讼请求。宣判后，马世林和西宁市城中区建设局提出上诉。青海省西宁市中级人民法院于2017年3月20日作出（2017）青01行终13号行政赔偿判决，驳回上诉，维持原判。

　　裁判理由：西宁市城中区建设局作为城市建设审批和管理的部门，应当依照法律规定做好辖区内违法建筑查处工作，其在城市建设管理工作中对马国龙在城中区沈家寨六巷修建房屋的情况进行了调查核实，处理过程中未按照《中华人民共和国行政强制法》的规定予以公告、催告等，而对马国龙的涉案房屋予以强制拆除，对此强拆行为业经西宁市城中区人民法院（2014）中行初字第19号判决书和西宁市中级人民法院（2015）宁行终字第21号行政裁定书确认违法。因此给马国龙造成的实际损失西宁市城中区建设局应当承担相应的赔偿责任。本案的争议焦点是应否对马国龙在城中区沈家寨六巷修建的房屋进行赔偿并承担相关费用。对此，本院分析如下：

　　一、关于涉案房屋及房屋租赁损失。

　　根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条之规定，在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。第六十三条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法转让的除外。原审法院已查明，涉案土地系西宁市城中区沈家寨村耕地，马国龙不是该村村民，其于1999年通过购买方式取得涉案土地，在未办理建设手续和取得集体土地使用手续的情形下建成涉案房屋，该房屋属于违法建筑。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条之规定只有合法权益造成损害的有权申请国家赔偿，马世林要求的涉案房屋的补偿及房屋租赁损失并不属于上述国家赔偿的范围，且《沈家寨片区集体土地拆迁安置补偿方案》（征迁字〔2013〕002号）在马国龙在沈家寨六巷的房屋被强拆后作出，故马世林要求建筑物的补偿和房屋租赁损失的诉讼请求没有事实和法律依据。

　　二、关于物品损失问题

　　《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条规定，法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。西宁市城中区建设局违反法定程序强制拆除马国龙的涉案房屋，导致马世林无法举证证明物品损失，为此，依法应当免除马世林对行政赔偿损失事实的举证责任。但是，对于超出正常生活消费水平的贵重稀有物品（60克金手镯），马世林仍负有举证责任。鉴于西宁市城中区建设局在违法强制拆除房屋过程中，虽对物品进行清点登记造册，亦无法证明原物返还给马国龙的具体情况，根据司法解释的上述规定，法庭应当运用逻辑推理和生活经验，结合案件实际，全面、客观和公正地分析判断认定损失。结合马世林提交的财产清单，主张涉案房屋有贵重物品60克的金手镯，马世林未提出足以证明强拆房屋时贵重物品损失的证据，应当承担举证不能的后果；对于马世林提出的其他财物损失17100元，根据公平、合理原则，家庭必备生活用品损失予以采信，结合系列案件牛文学、白咱黑得、马乃比、马彦清和马巴给陈述的六家装修和购买财物时间为2012年、使用期限为一年左右、折旧率90%及其相关证据等，酌定西宁市城中区建设局对马世林造成的物品损失赔偿15390元，较符合本案的实际。

　　三、精神损失费

　　针对马世林提出的第四项精神损失费的诉求，根据《国家赔偿法》第三十五条规定，需存在《国家赔偿法》第三条侵犯人身权的情形，并造成严重后果的应当支付相应的精神损害赔偿金。本案中，马世林提供照片主张精神损害赔偿，该份证据无法证明受伤人员与马国龙的关系，亦无法证明受伤与被告西宁市城中区建设局的强拆行为存在因果关系，缺乏事实根据，本院不予支持。

　　综上，马世林提出建筑物的补偿及房屋租赁费用的诉求，因该房屋为没有取得相关审批准建手续的违法建筑，此项请求没有法律依据，不予支持。马世林提出的赔偿财物损失属于应予赔偿的范围，予以支持。马世林提出支付的精神损失费1元的诉求，缺乏事实根据，不予支持。

　　案例注解：

　　本案中涉及的问题较多，主要有三个：

　　一、诉讼过程中变更原告

　　原告马国龙与被告西宁市城中区建设局强制拆除房屋违法行政赔偿一案立案后，原告马国龙于2016年10月11日死亡，其子马世林提出申请变更当事人。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第二款：“有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼”和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十一条第一款：“行政诉讼法第二十四条规定的‘近亲属’，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属”的规定，马世林作为马国龙的儿子可以作为本案的原告承担诉讼。参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十五条：“在诉讼中，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，裁定中止诉讼。人民法院应当及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。”本案开庭前，法院及时通知查明与马国龙近亲属关系的继承人，及时通知参加诉讼，仅有其子马世林表明参加诉讼，被继承人马国龙已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人马世林有效，马世林为本案的原告继续参加诉讼。

　　二、赔偿义务机关的确定。

　　2013年10月22日，马国龙以西宁市城中区建设局的行政行为违法为由，向西宁市城中区人民政府申请行政复议，西宁市城中区人民政府未在法定期限内做出复议决定。马国龙遂向西宁市城中区人民法院提起确认西宁市城中区建设局强拆违法的行政诉讼，西宁市城中区人民法院于2014年12月3日作出（2014）中行初字第19号判决确认西宁市城中区建设局于2013年9月11日对马国龙修建的位于西宁市城中区沈家寨六巷房屋的行政强制拆除的具体行政行为违法。西宁市城中区建设局不服该判决，向西宁市中级人民法院提出上诉，在该案上诉审理期间，西宁市城中区建设局于2014年2月5日提出撤回上述申请，西宁市中级人民法院于当日作出（2015）宁行终字第21号行政裁定书，裁定准许西宁市城中区建设局撤回上诉。2016年4月11日，向西宁市城中区建设局提出行政赔偿申请，西宁市城中区建设局于2016年6月3日作出城中建赔字（2016）5号不予行政赔偿决定，马国龙不服该决定提起该行政赔偿诉讼。

　　本案在组织强制拆除涉案房屋时西宁市城中区人民政府作出行政强制拆除方案，统一部署，西宁市城中区建设局会同相关部门对沈家寨六巷包括马国龙在内的9户的违法建筑实施了行政强制拆除，各部门依法各司其职。虽然以西宁市城中区人民政府的名义作出行政强制拆除方案，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定，违法建设查处的法定职责由县级以上人民政府城乡规划主管部门承担，县级人民政府主要包括不设区的市、市辖区、县、自治县人民政府等，按照该法的规定，本案被告西宁市城中区建设局有权对违法建设予以查处，为其法律规定的法定职权，且在确认行政行为违法时的行政机关为本案的被告，故西宁市城中区建设局为本案的赔偿义务机关。《国家赔偿法》第七条：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”

　　三、赔偿范围的确定。

　　依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，只有公民、法人和其他组织合法权益因国家机关和国家机关工作人员违法行使职权造成损害才有申请国家赔偿的权利，在本案中涉案房屋所在的西宁市城中区南川西路街道办事处沈家寨村于2011年划入城市规划控制范围内，只有纳入城市规划控制范围内的城乡建设受《中华人民共和国城乡规划法》调整，其监督及查处的法定职责由城乡规划部门承担，其有权确定城乡规划内的违法建设。违法建设违反城乡规划，与其相关的权益不受法律的保护。但对于违法建设内的物品无相应的证据视为其合法拥有的财产，因行政机关违法的行政行为造成损害，属于行政赔偿的范围。精神损失费虽在行政赔偿的范围内，但只有造成严重后果的才予赔偿。

　　四、举证责任的合理分配。

　　依据《行政诉讼法》第三十八条第二款：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》

第三十二条：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据”的规定，行政行为造成的损害及其损害与行政行为之间的因果关系由原告举证证明，但因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，被告虽已通知原告自行拆除，该部分行政行为合法，但在其行使行政强制拆除过程中，违反法律规定未予公告、未制作强制执行决定及未予催告等，强制执行决定的执行与否、执行时间的确定及催告等对于原告内心确定行政机关是否实际强制执行及其时间的确定影响较大，直接决定原告是否清理及搬离屋内财产，故本案中对于物品损失的举证责任由被告承担较为合理。该案中涉案房屋在政府拆迁项目的拆迁范围内，且强制拆除前已告知原告自行拆除，对于贵重物品的举证责任应当由原告承担较为合理。