一、现行合同法中违约金制度的分析
《合同法》颁布后，我国违约金制度得以完善和发展，总体来看，对违约救济的补偿功能比较注重，但对违约金的制裁功能并不重视。依据《合同法》，较强调违约金的补偿作用，当违约金在合同中有数额的约定时，注重违约金的补偿功能，要求违约金的数额与违约后所造成的损失大致相符。主要的原因在于：在当事人签订的合同中，双方是遵循公平合理、等价有偿的原则来分担各自的权利义务，而惩罚性违约金使一方牟取了不正当利益，使双方当事人在违约发生后享有的权利义务不等价；惩罚性违约金偏向于对违约方的制裁，一方当事人会试图通过惩罚性违约金的约定来博取高额的利益，这不符合法律公平正义的价值取向。同时，我国现行立法也并没有绝对禁止对违约行为实行制裁。我国立法中有相关的规定，《合同法》第114条第3款的规定就承认了惩罚性违约金，一旦出现当事人推迟履行债务行为的情况，出现了违约行为后，违反合同方不仅要支付违约金，还要继续履行债务，这就表明该违约金是针对迟延履行行为设定的惩罚性违约金。一旦发生迟延行为违约金就具有惩罚性。如果完全否认惩罚性违约金，这不符合违约金的内在特点，会使违约金在现实生活中完全等同于损害赔偿，从而会混淆违约金和损害赔偿这两种违约救济形式。总之，对于我国的国情，违约金必须坚持以补偿性违约金为主，惩罚性违约金为辅。《合同法》实施后，最高人民法院针对违约金适用中出现的相关问题作出了专门的规定，出台了《合同法解释（二）》。从第28条和第29条的规定可以看出我国在借鉴他国违约金制度立法的基础上，对违约金制度的立法做了相关完善。
违约金制度的在司法实践中，违约金的约定是按照合同当事人意思自治的原则，是符合合同自由原则的。通过法律限制会有损合同当事人双方的合意，也会在某种程度上削弱违约金的固有价值。但司法公权力的介入在目前的经济形势下是有一定的必要性的。
如青海省广厦建筑工程有限公司诉青海天峻雪峰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案。原告青海省广厦建筑工程有限公司承建被告青海天峻雪峰房地产开发有限公司工程项目。双方在合同中约定，计算拖欠工程款的违约金及利息。后履行中因被告拖欠原告工程款，原告向本院起诉，要求被告支付工程款、违约金及利息。在案件处理上，一种意见是双方签订的建设工程施工合同没有违反法律的强制性规定，应依法确认为有效，双方当事人就应当按照合同的约定履行义务，被告支付违约金、利息。另一种意见认为双方当事人签订的合同是当事人的真实意思表示，是合法有效的。被告应支付约定的工程款、违约金，但原告在主张违约金的同时主张利息损失赔偿，这属于重复计算，有失公平，故不支持其主张的利息损失赔偿的诉讼请求。本案是关于工程欠款违约金与利息的法律性质和适用的案例，争议的焦点之一就是违约金与利息是否可同时主张。原告认为违约金的性质是属补偿性，被告在主张违约金赔偿的同时，又主张利息损失赔偿，这属于重复计算，因此违约金不能和利息同时主张。原告认为工程欠款利息从性质上讲是属于法定孳息，是从属于工程欠款的，故要求被告支付工程欠款及利息。笔者认为通过对违约金的定性分析，违约金责任不仅具有补偿功能，还有惩罚功能，只要发生违约，守约方在请求其偿付违约金的同时，还可以请求强制实际履行或损害赔偿。本案双方约定的日罚万分之三的违约金责任并不是过高的，对双方当事人都属公平合理，因此原告要求支付违约金及利息的诉讼请求理应获得法院支持。
我国法院在处理违约金低于实际损失的案件时，以可赔数额即实际损失为违约金调整的标准。根据《合同法解释（二）》的规定，以可赔损失作为违约金调整的依据，是得到支持的。第28条规定，合同当事人根据合同法第114条第2款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失数额为限。结合第8条、第22条的规定，这里的“实际损失”与“可赔损失”是同一个概念。可以说，各国立法对损害赔偿的范围都加以适当限制，以防止赔偿责任范围的无限扩大。各国实践中对待非财产损失十分谨慎，如果法官在衡量违约金是否低于损失时，将债权人的非财产损失、债权人投入的时间、精力等因素都加以考虑和计算，会使违约金无限增加，可能造成法官在司法中的自由裁量权过大。对此，我国《合同法》第113条规定，当事人因违约造成对方的损失的，损失赔偿额与违约造成的损失应该相当，这些损失包括通过合同可获得的利益，不得超过违约方在签订合同的时候预见或应预见到的因违约带来的损失。可见，评测衡量标准的“损失”以可预见性为限。我国目前的司法实践中，由于人民法院或仲裁机构对违约金的调整不一，可以分为两种实务操作：第一种是按照最高人民法院的司法解释或批复进行判决。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条规定，当事人用约定的违约金过高的理由来请求减少的，应以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由来请求增加的，应当以违约造成的实际损失来确定违约金数额。《合同法解释（二）》第29条第2款也作了同样的规定，这是目前在司法实践中最主要的操作方式。第二种是以违约金不能超过合同未履行部分的金额做为判决标准。这个标准是为了防止当事人滥用约定的权利，违约金的数额不能超过合同未履行部分的金额，对超出部分不予保护。第一种对违约金判断的标准是目前法院或仲裁机构的通常认定方法，对于商品房买卖合同，最高人民法院确定了违约金是否超过30%的标准。在商品房买卖中，不对买卖交易进行限制，就会导致权力的滥用，就无法实现合同的正义，因此，最高人民法院在兼顾公平和正义的基础上，平衡了当事人之间的利益，作出这一标准认定。对于第二种判断标准，这种适用标准是值得探讨的。目前我国正处在经济高速发展的阶段，各种经济纠纷日益增多，特别是目前建筑工程合同纠纷案件出现得相当频繁，这种合同涉及的标的物的金额相当大，审理此类案件，对于违约金过高的认定，用违约金的数额不能超过合同未履行部分的金额作为标准会比较能达到更好的法律效果。
二、违约金制度中司法运行中存在的缺陷
我国违约金制度的缺陷是《合同法》在违约金的规定上过于简单和模糊，造成了对违约金理论认识的混乱，学理界和实务界对违约金的规定的解释存在很多矛盾，同时，在违约金的立法上也存在不足，这就直接影响到违约金条款的适用。
1. 违约金性质不明确。
在我国的立法层面上，并没有对违约金的性质作出明确的规定，因此，法院在审理案件时，对违约金性质的界定会有不少分歧。对于我国《合同法》第114条第2款的规定，多数观点认为是补偿性的违约金，但在相关司法解释上并没有说明，这样对约定的违约金也可以作出惩罚性的理解。在第3款中规定，合同当事人若迟延履行约定的违约金的，违约方在支付违约金后，还应履行债务，对于这一款，违约金又具有惩罚性的特性。这就导致在实践中，对于违约金性质的界定比较模糊，法院在审理案件时，依据法条的规定，也不能准确把握违约金的性质。我院审理借款合同案件中，双方约定的利率高于同期银行贷款利率，但同时又约定了罚息、复利，造成违约方的经济负担过重，因此在处理一些因违约产生的纠纷时，准确地界定违约金的性质，对于正确的判决很有帮助。
2. 违约金的约定与实情不符。
在合同中约定违约金，这是当事人意思自治原则的体现，完全符合契约自由。但是由于当事人各方面的能力是有限的，就无法使违约金的约定完全符合实情，也就是说违约金的约定可能过高或者过低，这与民法中的诚实信用原则和公平原则不相符合，而我国对违约金的判断以实际损失为标准。从西宁市法院审理的合同案件分析，在钢材买卖合同中，当事人往往约定违约金计算标准按欠付货款每日3‰或5‰给付，此违约金的约定非常高，起诉时即使原告主动核减，仍然得不到法院的支持，因此造成当事人双方约定虚置的状况。审理此类案件时，笔者认为，不但要基于公平的考虑，更要实事求是，对于行业利益的保护予以考量，因为目前西宁市钢材市场而言，钢材经销商均普遍存在为施工方垫资的情形，其本身资金来源一部分为融资贷款，其背负的商业风险较大，借贷资金利率较高，与合同约定的高额违约金之间的关系及合理性，值得深入探讨，如何平衡保护行业健康发展与公平原则准确适用，是一个今后研究的课题。按照合同自由原则，违约金条款是完全由当事人约定的，法律是不予干预的。早期的《法国民法典》和《德国民法典》即对违约金不加干预，后来随着经济的发展，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都对违约金进行干预。在我国，当事人在订立合同时，约定的违约金条款，是由于违约可能带来的损失的估计，但实际损失是难以估算的，既有直接损失，又有间接损失，当事人一方违约时带来的实际损失与违约金不一样时，约定的违约金会比损失过高或偏低。如果当事人之间订立了过高的违约金，受害人就会获得不正当的利益，违约方的财产会被恶化，当事人就可以通过这种渠道取得一定的收益，这违背了诚实信用原则和公平原则。如果当事人订立合同时，约定的违约金过低，违约方不仅没有被给予必要的制裁，反而还能获得较高的经济利益，就损害了非违约方的正当利益。依照《合同法解释（二）》第28条的规定，当事人请求人民法院增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限，这就限定了增加后的违约金不能超过实际损失额，难以保护非违约方的预期利益，违约方牟取了不当的利益。当事人订立合同时约定的违约金偏低，人民法院或仲裁机构依据当事人的申请，增加的违约金应考虑到当事人的过错及预期利益、合同的履行情况等综合因素，可高于实际损失额。
3. 惩罚性违约金的调整幅度不明确。
惩罚性违约金在民法中的作用是当出现违约方无法履行债务或不按要求完成债务时，债权方用来对他的违约行为进行惩罚，它是保障合同顺利得到履行的违约金，它的作用在于用比违反合同所带来的损失大得多的金额来确保债务的履行，由此可见无论违约方是否造成实际损失，都要承担惩罚性违约金的责任。惩罚性违约金具有救济作用，还有惩罚和预防功能。若不对违约行为进行法律制裁，违约行为就会失去法律的约束，不能很好地维护受害人的利益，在我国，实行惩罚性违约金是可行的，也是有意义的。我国立法上也做出了规定，《合同法》第114条第3款，就是关于迟延履行合同的债务的惩罚性违约金。在我国立法的其他条款，还没有对惩罚性违约金的规定，而社会经济交往越来越频繁，合同纠纷很复杂，违约行为的外在形式千差万别，其中很多违约行为明显是违反公平原则的。违约金具有惩罚性的属性，这是对合同履行的一种担保，对违约方违反合同的惩罚。各国对于惩罚性违约金的适用十分谨慎，《德国民法典》虽没对惩罚性违约金进行具体说明，但规定对惩罚性违约金必须要依据债权人的一切正当利益，也就是说，债权人不得为了谋取不正当利益，而约定过高的惩罚性违约金，以免违反诚实信用原则和公平原则。依据《法国民法典》的规定，法国不禁止惩罚性违约金，不过对于惩罚性违约金的适用，法官在判决时比较慎重。英美法系国家不承认惩罚性罚金，凡违约金被判定为罚金时，该条款无效。我国认可违约金具有惩罚性的性质，《合同法》第114条第3款规定，合同当事人若迟延履行约定的违约金的，违反合同的一方在支付违约金后，还应履行债务。对于惩罚性违约金的调整，我国在立法上没有作出明确规定，《合同法解释（二）》第29条第2款的规定是针对赔偿性违约金而言的。这就使惩罚性违约金的调整在司法实践上处理不一致，当事人将惩罚性违约金规定过高，从合同中牟取高额利益。在我国立法上，有必要对惩罚性违约金进一步明确，拓宽惩罚性违约金的适用范围，明确规定对于哪些违约行为违约方应承担支付惩罚性违约金的法律后果，从而更好地为司法实践提供可操作的依据。
从西宁中院审理的合同案件进行不完全地分析，由于惩罚性违约金的调整幅度不明确，导致当事人存在规避法律的情形，如在起诉前或履约过程中，双方结算时，原告方将违约金计算后计入应付货款之内，避免司法审查；或在审理中，原告方极力达成和解或调解，以获取更多违约金的支付。从判决的案件中，有一种情形值得进一步研究，即合同中违约金约定过高，但被告基于双方长久的合作关系或原告在其困难时予以扶助的回报而不请求核减（或被告缺席），法院是否依职权主动核减。
三、完善违约金制度的设想
（一）立法上明确规定违约金的性质
对违约金的性质，我国在立法上没有明确的规定，从性质上分析，《合同法》中，违约金具有惩罚性和赔偿性的双重属性。应在立法中明确规定违约金的性质，违约金既有赔偿性，又有惩罚性，两类违约金都是违约救济的形式。赔偿性违约金是对损害赔偿的补偿，惩罚性违约金是对违约方违反合同时的制裁，是履行合同的担保，两者的价值功能虽有所不同，但又是可以共存的，惩罚性违约金可以作为赔偿金违约金的一种补充。在立法上，可以设定赔偿性违约金和惩罚性违约金的适用条件，在法律预先设定的框架内，明确规定当事人可以约定违约金性质，这既可以防止当事人滥用权利，使违约金条款出现不公正的现象，又可以给当事人按照合同履行义务的自由，尊重了合同自由的原则。
（二）立法上明确适用惩罚性违约金的情形
在司法实务中，违约行为发生的原因是多种多样的，即有当事人主观原因引起的，也有客观因素引起的；有当事人双方的过错造成的，还有一方当事人的过错造成的，但往往会出现违反合同一方为了获取很大的利益，去违反合同，从而破坏了社会的正常经济秩序，损害了非违约方的合法利益。出现这种情形时，笔者认为，违约方应当承担较为严厉的违约责任，除了向守约方赔偿经济损失，还应承担惩罚性的违约责任。
适用惩罚性违约金的具体情形分析如下：当事人故意违约，造成守约方经济损失的，违约方赔偿经济损失后，还应支付违约金。这种违约现象，是指违约事实是因违约方的主观故意引起的，违约方的违约目的是有多种的，不管是出于何种目的，只要是故意实施违约行为，就应当承担支付惩罚性违约金的法律后果。如果是主观意志以外的原因造成违约的，给守约方造成经济损失，当事人之间有支付违约金的约定，则在这种情形下，违约方赔偿了经济损失后，就不要再支付违约金，原来约定的违约金可认定为赔偿性违约金。当事人因获取非法利益而违约，造成守约方经济损失的，违约方赔偿经济损失后，还应支付违约金。这里是指违约方为了获得高额利益而实施违约行为，他的违约行为给对方带来了损失，如果当事人事前有违约金的约定内容，违约方在支付经济损失后，还应支付惩罚性违约金。国家对违约金的司法干预，不能排除适用惩罚性违约金合同双方当事人可以自由约定违约金，这就体现了法律对合同自由的价值追求。只要不与法律的强制性规定相抵触，当事人自由约定的违约金就不应当受法律的干预，这是当事人意思自治原则的体现。不过，违约金约定的自由不是没有限制的自由，约定的违约金要与违约带来的实际损失大致相符，依照合同公平原则，当约定违约金的数额与实际损失之间相差悬殊时，有必要通过法律对违约金加以合理的干预。我国《合同法》第114条第2款的规定就是一种对违约金的司法干预，当事人约定的违约金低于造成的实际损失的，可以请求人民法院或仲裁机构增加；约定的违约金过分高于造成的实际损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构适当减少。《合同法解释（二）》的第28条、第29条也做出了具体的规定，从第28条的规定可以看出，此款约定的违约金是补偿性违约金，而排除了对惩罚性违约金的适用。在大量的合同纠纷里，违约方存在重大过错，违约方因违约所获的利益，远远超过了守约方的实际经济损失，赔偿损失后，仍可以获得高额利益。对于这种情形，尽管当事人之间约定的违约金低于实际损失，但从公平、诚实信用的原则考虑，违约方应承担超出守约方实际损失部分的违约责任。笔者建议对该款可以做些变动，对于增加的违约金，合同一方申请法院增加的，在数额上可以比受害人大经济损失高，但超出实际损失的比例不高于百分之三十，超出实际损失部分的违约金属惩罚性违约金。
从审判效率考量，惩罚性违约金的运用，有利司法资源的合理利用，抑制当事人滥用诉讼权利，如在审判实践中，不同程度存在当事人滥用诉讼权利，如通过提管辖权异议，拖延时间；千方百计躲避送达，迫使公告送达以拖延时间，合同违约方“能赖就赖，能拖就拖”的恶行，导致司法效率不高，如恰当运用惩罚性违约金，形成成熟判例后，对恶意违约方形成威慑，有利诚实信用制度的建立。
（作者单位：市中院民二庭）