一、基本案情
2013年8月1日10时许，西宁市工商部门在日常检查中发现在生产豆芽中添加不明液体，疑为有毒、有害物质，经公安、检察机关的侦查、核实，被告人沈某某、张某某生产、销售有毒、有害食品一案被起诉至人民法院。
二、一审审理情况
西宁市城东区人民法院经审理查明：被告人沈某某、张某某自2009年租用西宁市城东区八一路西宁市疾控中心原锅炉房在无任何生产、经营许可证的情况下生产、销售豆芽。2013年3月，为提高豆芽的产量，使豆芽外观好看便于销售，延期豆芽保质期，二人先后二次从江苏省金坛市邮购国家禁止用于食品生产、销售的含有6-苄基腺嘌呤的绿豆芽素1000支，通过将豆芽素溶液加入水中进行勾兑后喷洒到豆芽水发生产筐内的方式，促进豆芽成熟期限及产量，将制发成熟的豆芽销售至西宁市部分农贸市场，从中谋取利益。2013年8月1日公安人员对其生产场所进行清查时，从现场查扣绿豆芽素116支，成品和半成品豆芽约750公斤及违法所得25000元，2013年8月2日，经陕西省产品质量监督检验所对查扣的不同期豆芽检测，其中均含有6-苄基腺嘌呤成分。
城东区人民法院认为，被告人沈某某、张某某在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。2011年11月4日国家卫生部明令禁止在食品生产过程中添加和使用含有6-苄基腺嘌呤的非食品原料，二被告人明知其生产绿豆芽添加的化学物质对人体有害，依然用于豆芽的生产，并将生产出的绿豆芽销售到蔬菜市场给人食用，因此二被告人的辩护人关于生产豆芽属于种植业，而在种植业中6-苄基腺嘌呤是可以使用的农药，卫生行政主管部门认定6-苄基腺嘌呤不属于有毒、有害物质的辩护意见与审理查明的事实及法律相悖，不予采信。鉴于二被告人归案后能如实供述犯罪事实，具有悔罪表现，对其可酌定从轻处罚，辩护人据此的辩护意见予以采信。依照相关法律分别认定二被告人犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年零六个月；并处罚金人民币13000元。随案移送的违法所得人民币25000元，依法没收，上缴国库。
三、上诉理由及辩护意见
宣判后，被告人沈某某、张某某均不服，以“豆芽系初级农产品，其种植活动依法由农业部门进行监管，一审法院依照质量监督部门的规范性文件认定案件错误；农业主管部门认定6-苄基腺嘌呤是可以在豆芽种植中使用的农药植物生长剂，一审法院将含有其成分的无根豆芽素认定为有毒、有害物质错误。量刑过重”为由，提出上诉。其辩护人提出了相同的辩护意见。
四、二审审理情况
二审经审理，确认了一审法院认定的事实和证据。二审法院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。二上诉人及其辩护人关于豆芽不是食品的上诉理由及辩护意见不能成立；关于6-苄基腺嘌呤不属于有毒、有害物质的上诉理由与辩护意见于法相悖，不予采纳。鉴于上诉人张某某在本案中作用相对较小，可在量刑时予以酌情从轻处罚。西宁市人民检察员出庭检察员发表的原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法的意见正确，予以支持。依照法律之规定，判决：一、维持对二上诉人定罪、附加刑及没收违法所得25000元的判项。二、撤销对上诉人张某某主刑判项。三、判决上诉人张某某有期徒刑十个月。
五、评析
二审法院对于本案的上诉庭审进行了网络直播，引起许多网民对食品安全问题的新一轮热议。自2008年9月三鹿奶粉系列案件发生后，食品安全事件肇事者并没有偃旗息鼓，反而有愈演愈烈之势。地沟油、假羊肉、毒豆芽、毒凤爪等食品安全事件的发生，不但表明食品领域犯罪手段在不断疯狂地翻新，而且反映出国家在食品安全惩治力度方面的疲软。有鉴于此，《刑法修正案（八）》对刑法第一百四十四条规定“生产、销售有毒、有害食品”的法条作了相应修改。读上去仅百十余字的法条，适用于我市多起“毒豆芽”案件时，出现的诸多难点，让工商、质监、检察、法院等各部门执行者遭遇分歧与尴尬。今年内，我市除湟中、湟源外的四区一县法院都审理了“毒豆芽”案件并作出判决，而各位承办法官对此类案件的事实认定、司法判断、法律适用方面有着不同认识。
1. 豆芽是食品还是初级农产品。
豆芽归属性的认定关系到对其生产应当由农业、工商、质监或卫生行政等哪个部门监管，更关系到其生产流程中究竟能否使用食品添加剂和生长调节剂。也即若将豆芽以初级农产品论，其种植活动依法应当由农业部门进行监管，而农业主管部门认定6-苄基腺嘌呤是可以在种植中使用的农药植物生长剂。若将豆芽认定为食品，国家质量监督检验检疫总局规定食品生产企业禁止使用6-苄基腺嘌呤。
我国食品安全法明确规定：食品，指各种供人食用或者饮用的经加工或者未经加工的物质。刑法是保障法，刑法中的“食品”在内涵和外延上与食品安全法一致，具体本案所涉及豆芽，经过加工供人食用，应当被认定为食品，因此本案适用我国刑法及其他有关食品安全的法律法规。
2. 法律的适用。
国家质量监督检验检疫总局《关于食品添加剂对羟基苯甲酸丙酯等33种产品监管工作的公告》（2011年第156号公告）规定：各省级质量技术监督局不再受理对6-苄基腺嘌呤等33种产品的食品添加剂生产许可申请，食品添加剂生产企业禁止生产6-苄基腺嘌呤，企业已生产6-苄基腺嘌呤禁止作为食品添加剂出厂销售，食品生产企业禁止使用6-苄基腺嘌呤。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十条第（一）项规定“法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质”应当认定为“有毒、有害物质的非食品原料”。因此，6-苄基腺嘌呤在食品生产经营活动中，应当被认定为被禁止使用的有毒、有害物质。根据《刑法》第一百四十四条“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金……”之规定，二上诉人在豆芽生产并销售添加了含有6-苄基腺嘌呤的无根豆芽素，其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。
目前，豆芽有“毒”的依据是产品质量监督检验部门检测报告出具的其中含有6-苄基腺嘌呤意见，尚没有一件案例依据司法鉴定意见，因为目前还没有或者说不可能有因为单纯食用“毒豆芽”致死或致病的实例，所以没有法官能依照“某某因食用含有6-苄基腺嘌呤的豆芽致怎样”司法鉴定意见作为司法判据。但是综上论证，既然国家质量监督检验检疫总局明确规定禁止在食品生产中使用6-苄基腺嘌呤，而两高《解释》规定法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质应当认定为有毒、有害物质的非食品原料。因此，6-苄基腺嘌呤在食品生产经营活动中被认定为被禁止使用的有毒、有害物质，从而适用《刑法》第一百四十四条对被告人以生产、销售有毒、有害食品罪是正确的。
3. 就本案裁判需要说明的问题。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“犯生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金”，本案中，对二上诉人的生产、销售金额不能确切查明，故无法对罚金数额作出准确判决。但是参照本案中没收违法所得25000元，罚金数额应当高于一审判处的13000元。只是考虑到“上诉不加刑的原则”适用于罚金刑，因此，二审未对附加刑进行改判。
（作者单位：市中院刑二庭）