近年来，随着改革开放的不断深入和时代的不断发展，我院在民事审判活动中遇到了许多类型新、争议大的疑难问题。由于立法和司法解释的相对滞后性，导致法官在处理这类新类型案件时遇到了一些困难，经过收集整理，目前主要存在以下几个方面的问题。
一、程序方面的问题
（一）证人出庭作证难的问题。从我院的民事审判实际情况来看，造成这一问题的原因主要有三点，一是证人的法制观念不强。虽然法律规定证人出庭作证是公民的法定义务，但是由于法律的宣传深度不够，证人对此并不了解，认为自己不出庭作证并没有违法，别人打官司与自己没有关系。二是碍于情面。民事案件处理的大多是邻里、熟人间的民事纠纷，因此原、被告与证人之间都比较熟悉，碍于情面，怕出庭作证后影响今后与原、被告之间的关系，得罪其中的一方。三是害怕打击报复。在审判实践中经常会出现，证人在法庭作证结束，刚出法庭即遭到证言对其不利一方的亲属的围攻、谩骂、纠缠等，虽然法庭一般均能及时作出处理，但不可避免会给证人心里造成很大的精神痛苦。因此出于明哲保身的想法，证人不但不愿出庭作证，甚至会连书面证言也不肯出具。
以上原因，也就导致了民事审判活动中的证人出庭作证难的问题，根据民事审判实际情况和现阶段的社会状况，解决这一问题应做到以下几点。首先，要加大法律知识的宣传教育，让社会公众广泛知晓“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”这一法定义务。其次，要建立证人权益保障制度，切实保障证人的人身及财产权益。证人因出庭作证所支出的费用应当得到保障，对证人因出庭作证而遭受的经济损失应予以相应补偿；特别是要制定有关证人人身安全保护的规定，只要出现对证人实施纠缠、打骂、甚至打击报复的当事人，无论案件是否审结均予以严惩，可对其训诫、责令具结悔过或罚款，情节严重的予以拘留甚至追究其刑事责任。最后，可以在立法上建立强制证人出庭作证制度，明确证人拒不到庭作证而可能引起的后果，并规定相应的制裁措施。当事人不能直接带证人出庭的，可以向法院申请，由法院传唤，经传唤仍不到庭的，可以将其拘传到庭，因此产生的费用由该证人承担。
（二）送达难问题。人民法院民事诉讼法律文书送达难在基层人民法院的表现的尤为突出，尤其是处于偏远山区的诉讼当事人,具体表现在三点。一是诉讼法律文书难以直接送达给案件当事人，也难以留置送达。在我县很多案件当事人属外出务工人员，没有固定工作和固定地址，且工作流动性较大，又很少回家，有的甚至多年未同家人联系，一旦这些人发生诉讼，法律文书往往无法直接送达。而其同住的成年家属因为对诉讼的抵触心理亦会拒绝签收，留置送达则很难找到基层组织的代表见证，部分基层组织代表碍于情面也不愿见证。二是邮寄送达难以及时送达，甚至无法送达。送达邮局会因为当事人没能提供明确而有效的地址，只会送到基层组织转交或是直接退回，这就增加了邮寄送达的风险性，导致邮件遗失或浪费时间，不利于当事人维护自己的权利。三是公告送达容易出现送而不达的情况。现行规定法院公告必须在人民法院报上刊登，而人民法院报是很少会被普通群众订阅。受送达人本已下落不明，其和亲友又难以看到公告，所以受送达人收到法律文书的几率几乎为零。法律文书送达难容易导致当事人因未能到庭参加诉讼而不服裁判、拒绝履行义务，造成执行困难甚至上访，间接制造社会不和谐因素。更有甚者，像我县就属于全省有名的涉外劳务输出大县，每年都有成千上万名青壮劳力通过外地劳务（开面馆、打工）来提升家庭经济水平，提升生活质量。但是在外地的工作和住所、联系方式都无法固定，有的甚至数年未同亲属联系，下落不明，一旦成为诉讼当事人，根本就无法通过有效途径送达法律文书。
对于以上问题，基层法院在审判实际中通常通过以下方式来规避可能产生的送达难这一后果。一是严格落实随案发放《诉讼文书送达地址确认书》制度，明确告知当事人应当如实告知准确地址并填写地址确认书，如填写不准确或拒不提供，应承担相应的法律责任。二是通过原告提供的被告的地址和联系方式，提前电话联系、手机短信预约，与当事人事前沟通，做好法律宣传和送达文书的释明工作，使受送达人明白自己的权利和义务，主动接受送达文书，避免“白跑”现象的出现。三是充分发挥基层组织人员的协助送达作用。基层组织人员往往最熟悉自己辖区的居民情况及案件的基本情况，因此充分发挥基层组织的协助送达作用，更能及时、准确的送达到当事人，保证直接送达的成功率。四是通知一方当事人共同送达。因法院送达存在不熟悉当事人的情况，为避免扑空，对部分案件的送达，通知一方当事人到场，既可以节约了时间，又可以提高直接送达的效率。五是针对当事人工作时段内往往不在家难以送达的普遍现象，利用节假日、午餐、晚餐等有利时间段，到当事人家中进行送达，提高送达效率。
二、实体方面问题
（一）《侵权责任法》存在法条规定不清楚的问题。《侵权责任法》中许多条款的规定都较为粗放，而且没有相应的司法解释来处理法律适用时存在的问题。幼儿园托管与监护责任的竞合就是一例。《侵权责任法》第四十条规定：无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。该条规定的教育机构对无民事行为能力人、限制民事行为能力人承担责任的基础是基于教育、管理职责，而非委托监护，因此责任较轻。
但是在民事审判活动中，很容易发现教育管理与监护竞合的情况。比如某些涉及到全托幼儿园的案件中，存在一周甚至更长时间将儿童委托给幼儿园的情况，而儿童在此期间受到伤害，幼儿园责任的承担就存在问题。在诉讼中，通常作为一方当事人的家长并不认为学校此时仅仅是负有教育管理职责，很多时候家长都认为这是监护责任的转移，即推定幼儿园承担监护责任。因此，幼儿园承担的就不再是补充责任，而是主要责任。但在《侵权责任法》中，并没有对这类问题进行细致区分。在民事审判活动中，法官往往以监护责任是以血缘关系为依托而否定家长监护责任的转移。此举虽然有效，但从另一方面考虑，在实际中也存在着家长确实是从监护权转移的角度出发，并且幼儿园也有明确的意向。法官仅仅因为没有签订监护权合同就全面否定监护权的转移，可能有失公正。另外，《侵权责任法》第四十条规定的教育机构以外的人员对未成年人承担侵权责任，如果侵权人没有相应的赔偿能力，学校在给予补偿后，能否向侵权人追偿，该条也没有予以明确规定。对于这类问题，需要尽早出台司法解释予以规范，以保障一方当事人的合法权益。
（二）雇佣关系和承揽关系的区分问题。雇佣关系是指受雇佣人在一定或不特定的期间内，接受雇佣人的指示与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。雇佣关系的核心是支配。承揽关系则是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。承揽关系是一种合同关系，双方是平等主体。
在雇佣关系中，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。”第11条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”雇主承担的是无过错责任，这符合我国民法的公平原则。雇员为雇主完成工作，雇主为受益人，让雇主获利的同时负担风险，符合民法权利义务一致的基本原则。在承揽关系中，风险由承揽人自己承担，而且这种风险承担承揽方一般难以转嫁。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”即定作人仅在对承揽人选任不当时，才承担相应的责任。如定作人在明知承揽人没有所需的资质的情况下选任承揽人去完成某项工作，如果承揽人在工作过程中发生事故，定作人就有可能要承担一定的责任。
但是，二者的区分一直是审判实践中的难点，在现实生活中，承揽和雇佣有时在外部表象上几乎是一致的。在民事审判活动中如何准确的区分两者的关系对法官来说是一个巨大考验，可能两个类似的案件由不同的法官来审理就会产生两个截然相反的结果，由此也就可能引发当事人对法院的不信任，进而不断申诉甚至上访，既不利于定纷止争，也不利于提高审判质效。因此，如何合理区分二者关系进而做出公正裁决，也是当前民事审判活动中的疑难问题之一。
（三）离婚案件中出现的问题。第一、彩礼返还问题。离婚纠纷案件中，女方起诉离婚，诉讼中男方主张返还彩礼，是否应就此提出反诉？有的法官认为，离婚诉讼是复合诉讼，即涉及婚姻双方离婚、子女抚养、财产分割等问题。对上述诉争问题应合并审理，无需提起反诉，男方（被告）在答辩陈述中提出主张即应合并审理。而有的法官认为，被告主张返还彩礼，必须提出反诉，预交相应的反诉费，并且是以同意离婚为前提，才可以合并审理。对于此类问题，相关法律并没有明确规定，民事审判实务中，不同法官对立法精神和法律条文的理解不同，由此产生的诉讼结果也就不一。第二、当事人举证困难问题。人民法院审理离婚案件，准予或不准离婚是以双方夫妻感情是否确已破裂作为区分的界限。但是，感情是人内心的思想活动，只有当事人自己最清楚，别人只能从表象去揣测，要求当事人举证较为困难。虽然有些案件事实是众所周知的情况，但是由于没有人愿意出来作证或是没有明确的证据，从而无法使法官能够有明确依据来确认双方感情破裂，进而准确做出裁判。对于这一问题，在审判实践中通常都是通过强化庭前指导，提高当事人举证能力，并在庭审中适当指导当事人围绕焦点举证、质证、辩论来解决的，但是具体效果如何并不如人所愿，离婚案件的证据问题仍然是困扰法官的疑难之一。第三、第一次判决不准离婚，一方当事人再次提起离婚诉讼后判决准予离婚的结果比例较高的问题。依照婚姻法解释的相关规定，在判决不准离婚后，双方分居满一年，互不履行夫妻义务的视为夫妻感情确已破裂，经调解无效的，应准予离婚。但是在司法实践中，第二次起诉在一定意义上变成了判断双方感情是否确已破裂、是否准予离婚的证据。一般第一次起诉如果证据不足，被判决不准离婚后，等当事人第二次起诉，案件事实和第一次起诉相比并没有太大变化，能使法院据以作出离婚判决的证据仍然不是很充分，但是往往法官又确实在第二次的时候会判决准予离婚。对此问题，希望能够通过调研，能够采取合适的方法予以解决。
（四）农村土地承包合同违反民主议定原则的问题。1998年11月4日公布实施的《村委会组织法》第十九条第（六）款规定，涉及村民利益的下列事项，村民委员才必须提请村民会议讨论决定，方可办理：（六）村民的承包经营方案。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条第一款：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”审判实践中，有的村民委员会以上述法律规定为依据向人民法院提起诉讼，以未履行上述规定的民主议定程序为由，要求确认村民委员会与他人签订的农村土地承包合同无效。
最高人民法院于1999年6月5日第1066次会议通过的《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第2条、第25条就规定：承包合同签订满一年，或虽未满一年，但承包人已实际做出大量投入的情况下，人民法院不宜因发包方违反法定民主议定原则越权发包而确认承包合同无效，但可对承包合同的有关内容进行适当调整。同时，最高法院就承包合同违反民主议定原则的无效请求也没定了一年的除斥期间，也就是说，只要承包合同签订后的一年以内没有提起诉讼，除合同内容损害公共利益外，人民法院就不能再以此认定合同无效。但是，2005年9月1日起开始实施的的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2005］6号）却没有此方面的规定，按照法律解释的效力理论，如果新的司法解释没有对相关问题作出规定的，可适用与之不相抵触的旧的相关规定，考虑到1999年的司法解释对于处理此类案件的现实意义，许多法院对此类案件的处理延续了1999年的规定，做到了具体情况具体分析，适用公平原则，较好地实现了法律效果与社会效果的统一。但是，2008年12月8日，最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定（法释［2008］15号），已经明确对1999年关于处理农业承包纠纷的规定予以废止，这使得处理这类纠纷再次成为了法官的困惑。有人认为违反民主议定原则签订的农村土地承包合同，违反了村民委员会组织法以及土地管理法中关于民主议定原则的效力性强制性规定，依法应当认定无效。有人认为，上述条款属于管理性强制性规定，不是效力性强制性规定，违反该规定的合同不属于无效合同。因认识的不统一，导致司法裁判不统一，严重影响了法律的严肃性。对此，我们认为，有必要通过立法的方式来明晰这一问题。
（五）农民工死亡伤残金、误工费按城镇赔偿标准的确定问题。“同命不同价”之尖锐批评自最高人民法院人身损害赔偿司法解释颁布实施以来从未有过停止。司法实践中，为解决这一问题，部分法院作出了一些大胆突破，对于确有部分证据能够证明一方当事人生活在城市的，都统一按照城镇标准来确定赔偿数额。但是，结果并不理想，因为这种做法多少有适用法律错误之嫌。有的基层法院参照外地高级法院下发的指导意见（如陕西省高级人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题的指导意见（试行）》第二十六条规定：“户籍登记地在农村的赔偿权利人在发生道路交通事故时已经在城镇连续居住一年以上，赔偿权利人系完全民事行为能力人，以其在城镇的稳定收入作为主要生活来源的，在计算赔偿数额时可按城镇居民处理。”）进行判决。这些来源于具体司法实践产生的指导性意见值得肯定，但由于司法解释权归于最高人民法院，外省高院的指导性意见在法律适用上仍存在效力问题。同时，在具体的审判实践中，农村与城镇居民赔偿标准的差别问题，也确实影响了裁判和赔偿的公平性。
当前，农村居民进城打工现象非常普遍，若发生人身损害，一般都会要求按城镇居民标准赔偿。在诉讼中实际采用的是经常居住地标准，要求原告承担证明责任。死亡赔偿金和伤残赔偿金适用城镇标准要得到司法实务中的支持，受害人通常都需要证明一个事实构成：一、完全民事行为能力人；二、城镇连续居住一年以上；三、以自己的收入为主要生活来源。但是这一事实认定到目前为止不仅仍然没有相对统一的标准，而且在举证方面确实存在难度，由此就可能导致法官自由裁量权的过度滥用，既不利于公正裁判，也不利于提高审判质效。
关于误工费问题，更是争议较大。《人身损害赔偿司法解释》第二十条第二款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”，从该款本身来看，就有矛盾之处即存在有固定收入的反而比无固定收入的获得赔偿额少的情况，或者说司法解释本身倾向于最大限度的保护受害人权益，但又无法规避矛盾的现实存在。并且实际上，统计部门从2007年开始就不再公布相同或相近行业的平均工资，法院适用标准上只能统一以在岗职工社平工资为准。这就导致一个结果，即司法解释本身存在的缺陷就会导致法律适用结果的不公平性，这也是今后司法解释中亟待解决的问题。涉及到农民工误工赔偿问题，除了存在上述情形之外，在诉讼实务中更加复杂。就用工形式上讲，部分有劳动合同关系，但更多是劳务合同关系或其它临时用工关系。通常诉讼中一方当事人都主张按城镇标准对待，但法院的判决简直是五花八门。因此，希望今后的司法解释能够给出一个具体的、操作性较强的标准，以利于裁判的统一。
（六）交强险赔偿限额问题。2004年5月1日实施的道路交通安全法确立了交通事故强制责任保险制度（以下简称交强险制度），交强险在设立之初被赋予了更多的社会功能。交强险的社会功能体现在：重视生命价值观念，体现以人为本，保护弱者的法律观念与社会正义理念；避免机动车所有人、驾驶人因交通事故赔偿受害人而陷入倾家荡产的境地；由保险人进行赔付，一定程度上提高了对人身伤害赔偿的保障能力，使受害人家庭不致陷入经济困境；维护良好的社会交通秩序，平衡经济效益与社会安全之间的矛盾冲突。从这个意义上讲，交强险制度是一种公共产品，是政府出于履行特定的社会管理与服务职能，按照保险原理，以特别法的形式为遭受特定社会风险的公民提供的基本保障。交强险制度的设立，对于有效维护交通事故受害人利益，实现社会正义起到了积极的促进作用。
但不可否认的是，在交强险制度的运行过程中，对于基本相同的案情，不同地区的法院之间、同一地区的不同司法辖区内，在保险业内与司法实务界之间，都存在相互不同甚至截然对立的观点。纠其根源，在于我国交强险制度存在着缺陷，尤其是赔偿限额设置的不合理性，不利于保障受害人得到及时有效救济补偿，偏离了以人为本的立法精神。其不合理的地方表现在以下几个方面：
（1）实行分项限额。按照《机动车交通事故责任强制保险条例》（以下简称《交强险条例》）的规定，交强险实行分项责任限额，即对死亡伤残、医疗费用、财产损失等不同类型的赔付项目分别制定了不同的责任限额，各种费用支出在相应的责任限额内进行赔偿。交强险设立的分项责任限额使得受害人的单项损失只能限于在对应的分项责任限额内获得赔偿，即使总的赔偿限额充足，但当分项限额不足时，受害人仍不能获得充分的全额赔偿。在一起交通事故中，对受害人而言，最直接也可能最大的损失是医疗费用，在肇事方无能力赔偿的情况下，仅1万元的医疗费用，对于受害人及其家庭无异于杯水车薪。现行的分项责任限额设置过于机械，无形中降低了赔偿责任，不能很好地实现使受害人得到及时有效的治疗这一交强险制度的立法宗旨。
（2）区分有责限额与无责限额。按照《交强险条例》第二十三条的规定，交强险在全国范围内实行统一的责任限额，但同时规定，根据被保险人在交通事故中有无责任，责任限额分为有责任限额和无责任限额。保监会根据国务院授权制定的《机动车交通事故责任强制保险条款》（以下简称《强制保险条款》）规定，被保险人在交通事故中有责任时，死亡伤残赔偿限额为11万元，医疗费用赔偿限额为1万元，财产损失赔偿限额为2000元；被保险人在交通事故中无责任时，死亡伤残赔偿限额为1万元，医疗费用赔偿限额为1000元，财产损失赔偿限额为100元。如此低的无责任赔偿限额标准，在受害人死亡或重伤的情形中，赔偿意义不大。
（3）单独设置财产限额。从第三者责任保险的风险特点看，财产损失发生频率高，但案均损失小；人身伤亡发生频率低，但案均损失大。《强制保险条款》将有责财产损失赔偿限额规定为2000元，无责财产损失赔偿限额规定为100元，这样低的限额设置在实际的保险理赔中并不能有效解决问题，被保险人完全可以通过商业险的途径有效转嫁风险。
（4）忽视个案之间的差异。根据《交强险条例》的规定，交强险责任限额按每次交通事故计算而不是按每个受害人计算，交强险责任限额是针对一次交通事故中所有受害人损失的最高赔偿额，而不是对每一个受害人损失的最高赔偿限额。现实中，因交通事故造成多人伤残甚至死亡的现象并不少见，在被保险人没有赔偿能力的情况下，多个受害人共同分割11万元的死亡伤残赔偿金及1万元的医疗费用，其保障程度必然会大打折扣。
对此问题，经过认真调研总结审理交强险案件的经验，建议从以下方面予以改进：一是合并死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额两个分项，取消财产赔偿。从充分保护受害人权益的角度出发，应当直接适用道路交通安全法第七十六条的规定，明确将死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额合并为人身伤亡损失限额，保证受害人无论受到何种损失都能得到较为公平合理的赔偿。交强险的目的不在于弥补财产损失，如果将财产保险取消，交强险的赔付成本将会降低，就能把有限的资金最大程度地用在赔偿人身伤亡和医疗费用上，更能体现交强险人道主义救助的初衷。二是不再区分被保险机动车有责无责的情形，统一规定赔偿限额。当前交强险制度规定的无责赔偿限额达不到保护受害人利益的目的，而保险公司对机动车第三者强制责任保险项下的损害在保险金额内承担无过错责任，不以被保险人过错为要件支付保险赔偿金，是道路交通安全法确立的原则，也是世界各国的立法惯例。在最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（征求意见稿）第3条中也明确了保险公司在交强险中的责任性质，即：机动车发生交通事故致人损害的，不论机动车一方有无责任，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以全额赔偿。但交通事故是因受害人故意造成的除外。从该规定看，最高人民法院明确将保险公司在交强险中的赔偿责任界定为无过错责任。三是突破交强险赔偿限额“一刀切”的模式，将赔偿限额规定为每人每次交通事故的限额，并区分车辆的危险程度设置不同的赔偿限额。为保证受害人在事故中得到及时救助，可以强制规定保险对受害人每人每次的最低赔偿限额，若发生多人伤亡的交通事故，保险公司应按照规定的最低赔偿数额对每名受害者进行赔偿。同时，可以参考商业险的设置，区分车辆危险程度、使用用途，设置不同额度的交强险，收取不同的保费，并据此制定合理的赔偿限额。这样一方面可以解决受害人人数众多时公平地保障每名受害人的利益，另一方面可以避免保险公司负担过重，影响其经营交强险的积极性。
（作者单位：大通县人民法院）
