案例指导制度是人民法院全面落实依法治国方略，建设公正、高效、权威社会主义司法制度的重要组成部分，也是正在推进的司法体制改革和工作机制改革的一项重要内容。2010年11月，最高人民法院颁布了《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》），明确规定由最高人民法院统一发布具有指导性的案例作为各级人民法院审判类似案件的参照。这标志着人民法院的案例指导工作迈出了制度化的关键一步，为充分发挥指导性案例总结审判经验、统一法律适用、提高审判质量，维护司法公正的功能奠定了坚实的基础。立足于这一背景，本文试图通过阐述我国建立案例指导制度的必要性、分析该制度在我国适用中存在的障碍，并结合《规定》就如何完善该制度提出建议。
一、我国建立案例指导制度的必要性
（一）弥补制定法之不足
制定法是由立法机关通过严格的程序制定出来的，因此，制定法具有判例法所没有的形式的合理性、规则的完整性及普遍适用性等优点，制定法为当今世界大多数国家所普遍接受，成为法律的主要载体。然而，正如大陆法系的一些学者所指出的：大陆法系制定法典的目的是，试图对各种特殊而细微的事情开列出各种具体的、实际的解决办法，它的最终目的是想有效地为法官提供一个完整的办案依据，以便使法官在审理任何案件时都得心应手地引律据典，同时又禁止法官对法律作任何解释。①但由于法律所应付的是人类关系最为复杂，意欲通过立法涵盖全部是不可能实现的。随着社会经济的发展，纠纷类型的日益多样化和复杂化，法院在司法实践中往往可能碰到各种形形色色的案例，也不乏一些新案例。针对这一情况，如果一法院对新型案例做出判决，那么当其他法院日后遇到相同或类似的案例时，若能在案例指导制度下加以借鉴选择，则无形中也形成了一种对于该种案件的法律适用规则，成为将来修订法律和制定新法律的基础材料，这对于法律的补充和完善都是一种有益的实践。可见，“案例指导制度有助于实现法律调整机制结构的合理化，即实现硬性约束和软性约束的有机结合，进而形成对社会生活有效回应的弹性法律调整机制。”②
（二）法官对于指导性案例的需求
法官作为指导性案例创制和应用的主要主体，与指导性案例之间存在紧密的互动关系，无论是指导性案例的生成过程，还是案例指导制度的实际运作效果，都与裁判过程中的法官密切相关。因此在案例指导制度的建立过程中，应当更多地关注法官的心理需求和行为范式，加强对法官的这一角色研究，从而能更大程度地保证制度建立的合理性以及设计的科学性。法官之所以对于指导性案例具有现实需求，从社会心理学的角度来看，与它作为裁判主体的一种“求稳心理”是不可分的。“社会心理学家阿特金森认为，成就动机是人的行为的推动力之一，它与其他一些因素以一种特定的方式结合起来，共同使人产生行为。他认为，成就动机又可分为希望成功与惧怕失败的动机。当一个人面临成就性任务或使命时，这两种动机一般都同时影响着这个人，但这两种动机的强度在不同情况下有所不同。前者可促使个体努力做好，而后者只使个体力求避免失败。”①法官在司法过程中也会受到希望成功与惧怕失败两种心理因素的影响。错案责任追究制度的存在和错案认定标准的模糊使得惧怕失败的心理成为法官司法过程中的主导心理。案例指导制度下，法官在实践中遇到相同和相类似案例时，可以通过对案件事实的比对来寻找可适用的法律规则，以及可借鉴的判决，这客观上降低了法官解决一些案件难题时的困难程度，也降低了法官发生裁判导致错案的风险，因此说是“求稳心理”的体现。
（三）统一执法尺度
制定法法条本身的抽象性、原则性和宽泛性,在法条的理解、适用及对案件的具体处理上留下了宽阔、自由的空间。正由于这些自由“空间”的存在，加上法官素质参差不齐及自由裁量权的必然存在，势必造成多样化的判决，执法尺度难以统一。这种执法尺度不统一，同样或类似案件出现不同的裁判结果的现象，直接或间接地威胁到法律在社会公众心目中的公正性与统一性。案例指导制度要求下级法院和全体法官在审判实践中遵照先例,对于法律事实相同或大体相同的案件应当有相同或大致相同的裁判结果。这种一致性充分体现了法律的安全价值和公平价值，可避免无例可循情形下出现的法官裁判不一。同时，裁判结果的一致性是保持法的确定性和可预测性的前提，透过裁判结果的一致性，人们能够对遵循或不遵循某项法律规则会产生的后果作出合理的预期，使人们自觉地遵循法律，并对司法公正和正义产生合理的信赖，从而使法的价值及作用得以真正的实现。②
（四）规范司法自由裁量
从制定法的缺陷分析中可以得出如下结论：我国法官自由裁量的余地很大。以我国的刑法为例，无论在定罪还是量刑方面，现行刑法的许多规定都比较抽象、笼统，弹性幅度大，对某个案件涉及从重、加重、从轻、减轻等多个量刑情节时，主次关系如何确定，数罪并罚中“最高刑之上，总和刑之下”的幅度如何掌握等，均无明确的法律规定。在目前立法制度尚不十分完善、法官整体素质不高的情况下，采取案例指导制度可以减少法官滥用职权及违法机会。案例指导制度对法官自由裁量权的限制主要表现在：按照案例指导制度的要求，对于相同或相似的情况必须适用相同的规则，判决的结果应当大体保持一致。③
二、案例指导制度在我国适用中存在的障碍
案例指导制度是当前审判方式深层次改革中的一种有益探索，这种尝试与我国传统的法院审判制度有着内在的矛盾。这种矛盾在观念和实践层面均有所体现，由此带来了案例指导工作中存在的问题。
（一）对案例指导的“定位”认识不统一
经过多年的研究论证，对于在我国建立案例指导制度的必要性问题已经基本达成共识，以我国为成文法国家排斥判例法为由完全否定案例指导制度的声音已经渐行渐远。但由于我国现行立法关于案例指导制度的缺失，相关的司法解释也迟迟不能出台，使得学界和实务界对案例指导的性质仍然存在诸多争议。目前，实行“案例指导制度”的法院一般都认可典型案例具有指导作用，或者要求辖区法院和法官参考借鉴，但是对于发布的相关案例究竟是“参考”、“参阅”还是“指导”、“拘束”，以及对该案例能否援引等问题，还缺乏统一的认识和明确的定位；同时，如何将典型案例的指导作用与我国的成文法传统有机结合起来，审判实践中如何体现典型案例的“指导”作用，都是客观存在的尚未解决的问题。
（二）案例的选编和发布缺乏权威性
从目前我国的案例发布运行状况看，存在着案例选编发布主体多元、渠道多元、标准多元和程序多元的现象，不同程度地影响了案例的严肃性和权威性。从案例选编发布主体看，从最高人民法院到中级人民法院甚至基层人民法院都在选编指导性案例或典型案例。从案例发布渠道看，以案例为内容的载体和平台名目繁多、遍地开花，仅冠以最高人民法院及相关业务部门名义的案例平台就有《人民法院公报》、《人民法院案例选》、《审判案例要览》以及各项审判执行工作指导与参考等，另外还包括最高法院与出版社联合推出的或最高法院主管的刊物中的案例。由于各编选发布载体之间很难做到相互协调，导致有些案例在适用法律等方面产生冲突，让法官无所适从，这些案例只能起到百家争鸣的作用，却难以担当“指导”之责。从案例的选编标准看，目前我国案例指导制度仍处在理论研究与实践探索阶段，实践中不同选编主体所定的标准也各不相同，这都给案例指导作用的发挥带来了障碍。从案例选编发布的程序看，目前还缺乏统一的可操作性规范。如有的法院选编案例需要先经案例选编工作机构初审确认后，再征求相关业务部门意见，最后报院审判委员会集体讨论通过，程序较为规范；但有的法院仅由案例选编工作机构自行决定，操作比较随意。再如，多数法院仅定期公布案例，却从来不废止已失去指导意义的案例。
（三）案例的指导作用没有得到应有发挥
建立案例指导制度的目的是指导审判实践、统一司法尺度与裁判标准。但由于理念滞后、制度缺失等原因，司法实务界尚未形成自觉运用案例指导审判的习惯和氛围。实践中，多数法官仍秉持制定法至上的理念，他们认为最理想的可具体适用的法律规范仍是法律条文，不少法官裁判时习惯去查找相应的法条、司法解释等，较少在查找成文法的同时去查找上级法院公布的典型案例，未能充分发挥典型案例对个案审理的指导与参考作用。另外，由于案例编选发布的多元化，缺乏统一的编纂、系统的编号和严密的备案管理，使得案例的查询和运用十分困难，影响了法官运用案例的积极性。加上一些发布的案例本身存在说理性不强、质量不高的问题，也一定程度上影响了其参考和借鉴价值。
三、进一步完善案例指导制度
（一）提高认识，高度重视案例指导工作
统一思想，要进一步提高广大法官对这一制度意义的认识，充分认识案例指导制度在构建公正高效权威社会主义司法制度中的重要地位和作用，认真解决对指导性案例认识不一、重视不够等思想认识问题，引导大家重视和尊重案例指导制度，自觉学习和运用案例指导制度，积极支持和推动案例指导制度，尤其应当特别强调的是，我国的案例指导制度并不是简单地借鉴英美法系的判例制度，提高广大法官对这一制度的认识，要从观念变革的深度入手，法官不能受传统观念的约束否认或者漠视案例指导的意义，更不能简单地从制度层面上提出要求了事，否则不可能真正解决认识上的问题。
（二）重视编选指导性案例的程序
1. 明确案例编选的主体。根据《规定》最高人民法院是唯一的指导性案例的发布机关，而地方法院制作的判决，若要具有指导性案例的效力，需向最高人民法院案例指导工作办公室推荐，经审查报最高人民法院审判委员会讨论决定，再予以公布，才能赋予其在全国范围内的判例效力。在《规定》以前，具体到法院内部，应当由谁来制作案例，并未有统一的认识。有学者对于这一问题给予了分析，提出可以由审判委员会作为指导性案例的最终决策主体，其理由主要是认为这是审判委员会功能的重新回归，是从具体案件的审理向审判经验的总结回归，能够在对已生效判决案例监督和审判经验总结的基础上，进行指导性案例的初次发现。①也有学者认为，“如果将审判委员会的决定权限定于法律问题，对其人员构成进行专业化改造，对其权力的行使方式进行程序化和公开化改造，那么审判委员会在维护本院司法统一方面的功能将还其本来面目。”而在《规定》中，这次则予以了确定，即各法院审判委员会是指导性案例的决定主体。笔者认为，《规定》的做法符合审委会作为审判经验总结功能的定位，由其作为决定主体，也更具权威性。
2. 严格指导性案例的编选条件。即什么样的案例可以被最高法院编选并赋予具有普遍约束力，案例的选取大体上应当分为四类：第一类是典型案例。典型的内涵在于在中国法治化进程的轨道上起到了里程碑式的作用的案例，如刘涌案、杜培武案、邱兴华案，这些案件本身从法律适用的角度看，并没有太大的困难，但是各方力量的博弈，如社会舆情、传统观念、行政力量各方面的角力使得法官在作出判决时并不是那么容易，而案件的判决却又对整个刑事司法领域产生重大影响，这些内容的规范和完善对于刑事程序的正当化、规范化无疑具有典型的意义；第二类是疑难案例。这些案例法律并未作出明确的规定或者存在法律根本未作规定，最高法院发布的公报当中有不少案例即属此类，各地还通过向最高法院请示的方式解决此类问题，可见疑难案例的发布无疑具有很强的指导意义和现实意义；第三类是具有政策导向型的案件。通过发布指导性案例的渠道对当前的政策进行宣传，能够起到较好的推广作用。第四类是新型案件。法律的条文不可避免地具有滞后性，以往的司法活动中并未出现的情形是法律在制定之初难以考虑的，而法官在应对这类案件时只能请示上级或者依据自己对法律和其他政策、规定的理解进行审判，针对此类案件公布指导性案例能够对审判方向和价值取向进行有效指引。
3. 规范指导性案例的编选程序。首先由各地方在审判实践中产生的一些典型、疑难的案例，经过研究室的评定并经审判委员会的审核，认为符合上报条件的，进一步向上级法院审判委员会层报、上级法院进行审核的同时，应进行备案。另外，在审核的过程中，应该充分探讨和评议，可以考虑邀请法律专家、学者提出意见和建议，增强案例的说理性和理论基础。审核的标准必须形式上具备完整的判决格式。
（三）完善案例指导制度的配套机制
指导性案例的适用有其严格的前提条件和制度空间，结合我国实际，为了使指导性案例在司法实践中得到充分运用，应当着力完善适用案例指导制度的有关配套机制。
1. 大力提高法官队伍素质。正确适用指导性案例，首要之举在于培养一批具备较强逻辑思维能力，能够正确理解与运用指导性案例所包含的原理与规则的高素质法官。进一步加强对法官的教育和培训，提高他们的业务素质和法学理论水平，提高他们运用法律基本原理和基本精神来解决现实中各种复杂问题的能力。尤其要重视对指导性案例的学习培训，努力使广大法官准确理解指导性案例所蕴含的法律精神，熟练掌握指导性案例所运用的裁判规则，公正高效地审理案件。
2. 完善指导性案例的公布与清理机制。在实践中，司法人员承认一些典型的案例的判决是重要的法律资源，但是有的资料是不易获取的，另外，很多法官并不知晓最高法院的公报公布的案例，在审判过程当中援引公报案例的也不多。指导性案例目前来看，最为可行的公布平台就是最高法院的公报，为了及时使最新的指导案例在社会上实现广泛传播，也可以在《法制日报》等发行周期短、发行量大的法制刊物上登载，或者在最高法院官方网站上进行公布。从2004 年到2008 年，最高法院公报上发布的刑事案例共有39例，并且随着案例指导制度广泛、纵深地推进，刑事指导性案例将呈现大幅度增长的趋势，如果让法官在大量的资源当中寻找比对适用的案例是一项非常耗时的工作，因此可以考虑以建立数据库的方式进行查找。另外应注重多渠道、多媒体的传导方式。同时对那些指导性案例确立的裁判原则可能会被新的法律和司法解释所吸纳，甚至会出现相互抵触的情形。对此，最高人民法院可按照相应的程序予以清理和废止。
3. 完善案例指导的监督与奖惩机制。一是完善监督机制。指导性案例要得到一体遵守，并被准确适用，必须以强化监督为保障。建议将指导性案例适用情况纳入上下级法院审判监督的范畴，明确违反案例指导制度的法律后果，既防止出现指导性案例被滥用的现象，又防止案例指导制度流于形式而得不到有效执行；二是完善激励机制。目前，各法院已经发布的典型案例总体还是为数很少。基于各种原因，部分法官将推荐、编写典型案例作为一项“工作任务”，草草了事以完成任务，案例质量上也难以保证。因此，应将指导性案例编报和运用情况纳入对下级法院的年度考核，视情给予必要的表彰和奖励，以充分调动各级法院和广大法官编写和运用指导性案例的积极性；三是完善惩罚机制。将背离指导性案例原则和精神导致同案不同判或导致裁判存在差错等情形纳入岗位目标管理及执法过错责任追究范围，切实增强指导性案例的执行力。
四、完善案例指导制度应明确的问题
（一）指导性案例的效力
《规定》第七条规定了“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”但是具体何为“应当参照”，则未予以解释说明，而未参照的后果也未予以规定。案例指导制度建立起来，要充分发挥其制度功能和价值，就必须对指导性案例的效力加以明确的规定。具体而言，笔者认为，这里的“应当参照”是指指导性案例应当具有事实上的拘束力，从案例指导制度的设计角度出发，笔者认为应当明确赋予最高人民法院的判决以拘束力，全国各级人民法院对于最高人民法院的指导性案例必须遵循，如果违反，造成裁判不公的话，则构成上诉或者抗诉的理由，通过规定不遵循的法律救济程序，可以给予指导性案例的统一适用以充分的保障，也更能发挥这一制度的现实价值。
此外，《规定》对于省级人民法院与下级法院制作的未被最高人民法院确认公布的典型案例，并未规定其效力。高级人民法院等地方人民法院乃至有关业务部门能否发布、编辑案例的问题，《决定》也未加以明确。笔者认为，基于我国各地司法实践的差异性，以及作为全国指导性案例数量的有限性因素考虑，从一地区司法适用统一出发，应当允许各高级人民法院总结案例审判经验，发布供本辖区法院参阅、参考的案例，应当赋予一地区高级人民法院或下级法院生成的“先例”在本地区范围内以劝导性说服力，即下级法院必须对上级法院的判决给予充分注意，在判决时作为参考。
（二）指导性案例与司法解释的关系
目前的《规定》虽然确定了指导性案例“应当参照”的效力，但是并未就其与司法解释的关系作出规定，我们认为，指导性案例虽然有事实上的拘束力，但其作为非正式法律渊源，效力位阶上仍低于法律法规和司法解释。那么可能存在的情形便是如果出现新公布的指导性案例与司法解释冲突的，那应当及时进行修正，并且对于一些指导性案例所确立的法律适用规则，在目前未明确赋予指导性案例以强制拘束力的情况下，应当适时将其纳入到司法解释中来加以确立。
建立和完善案例指导制度，是新时期人民法院工作科学发展的必然选择和迫切需要。对于这项制度，各级法院在多年的工作实践中已经进行了积极探索和有益尝试，司法理论界与实务界也已经进行了多年的调研论证。尽管在某些环节和技术问题上还存在一些争议和分歧，但不可否认，各界对于建立案例指导制度的必要性和可行性已经基本达成共识，可以说相关的理论准备与实证探索已经相当充分。当务之急是案例指导制度能够尽快出台。我们应本着客观理性和求真务实的态度，立足国情，求同存异，由浅入深、循序渐进地推动案例指导制度的建立和完善。
（作者单位：市中院研究室）
