一、厘定侵权行为的缘由
1. 责任构成要件理论的要求。侵权责任的确定需要具备一定的条件以证明这种对他人之损害承担责任的公正合理性。我国学界对这些条件的确定深受法国法和德国法的影响，形成了侵权责任构成“三要件说”和“四要件说”。由于这两种要件说的差别关键在于侵权行为与过错之间关系理解和阐释上，故厘定侵权行为的概念是前提性的。
2. 侵权行为之“行为”自身需要解释。目前在界定作为侵权责任一般构成要件之一的“行为”时，主流观点认为，系“受意思支配，有意识之人的活动”，但同时认为，“无行为能力人或者限制行为能力人亦得为行为”。前者旨在说明，一个人仅在有能力条件下，包括意思能力、行为能力、责任能力，实施的主观上有过错的违法行为始承担责任。此侵权行为中之“行为”既排除自然界的活动，又排除无法为人的意思支配的行为，例如在患梦游症无意识状态下的加害行为。但是，后者又认为无行为能力人或者限制行为能力人同样可以实施此行为，只是，符合此情形的如完全无行为能力的精神病人何以通过自主意思实施其“行为”无不疑问，故侵权行为之“行为”自身需要解释。
3. 侵权行为与侵权责任区分的必要。传统的侵权法理论一直将侵权行为与侵权责任相混淆,往往根据侵权责任的构成要件界定和表述侵权行为。在很多学者的著述中，经常有见使用侵权行为构成要件这一概念的，有学者认为，这一概念实际指的就是侵权责任的构成要件。这种称谓上的不同，主要受大陆法系立法及理论的影响。本文认为，尽管许多人对这两个概念指向同一对象比较认同，但是这里显然还会产生逻辑问题：如果构成要件是行为方面的而非责任方面的，那么侵权行为难道还需要侵权行为本身作为构成要件？正如有学者疑问“如果我们在侵权行为的含义中强调主观过错，无过错行为即构不成侵权行为，如果我们在侵权行为的概念中强调客观损害，未造成实际损害的行为即构不成侵权行为，那么对即发侵权、名义侵权等不法行为又应如何规制?如果我们在侵权行为的表述中强调行为的违法性，那么合法行为致人损害应该如何解释？如果我们在侵权行为的表述中不强调侵害绝对权，那么侵权行为与违约行为又该如何区别？”显然，侵权行为非侵权责任，前者为后者发生的原因和根据，后者是前者产生的法律后果，两者在性质、基本要素、内容和功能上存在明显的不同。然而学者将侵权行为与侵权责任混用，并在侵权责任法专家建议稿中用侵权行为一般条款充当侵权责任一般条款，致使真正的侵权行为的一般条款被侵权责任法所忽视。因此，从理论上澄清侵权行为与侵权责任，从立法上科学界定侵权行为并针对不同的侵权行为规定不同的侵权法律后果进而实现对民事权益的全面保护是必要的。
二、侵权行为一般条款被误用的原因和表现
1. 原因。侵权行为的一般条款与侵权法、侵权责任、侵权损害赔偿责任的一般条款不同。其中，侵权法的一般条款，研究的是侵权法的规范结构问题；侵权责任的一般条款，研究的是侵权责任的构成要件及其一般条款化问题；侵权损害赔偿责任的一般条款研究的是侵权赔偿责任的构成要件及其一般条款化问题；至于侵权行为的一般条款，则应研究侵权行为的概念界定及其一般条款化问题。如此清晰的、具有层次差别的一组概念，却在各种场合下被胡乱使用，甚至在侵权法立法建议稿中也被混为一谈。究其原因，概源于两大法系的学者通常将侵权行为与侵权责任等概念相互混淆，并按照侵权责任的构成要件来界定和表述侵权行为，此为古代加害原则下理论研究和制度设计的必然结果。因为，古罗马法中，任何法律责任的追究均采用加害原则，根据该原则，行为人致人损害即应承担法律责任，因而根本无须考证该行为的不法性和过错性。这个时期，侵权行为与侵权责任循环使用不会产生问题。但是，随着加害原则向过错责任原则、无过错责任原则乃至归责原则多元化发展的今天过渡，如果我们仍然对侵权行为与侵权责任不加区分，这在理论上恐怕是一个不可思议的问题。
2. 表现。（1）社科院法研所起草的侵权行为法编将侵权责任的一般条款混为侵权行为的一般条款。根据该建议稿第1条规定：“民事主体的人身或财产受到损害的，有权依据本编的规定请求可归责的加害人或者对损害负有赔偿或其他义务的人承担民事责任。”显然，该条是关于侵权责任的一般条款，但却被冠以“侵权行为的定义”之名，显然不妥。事实上，该建议稿既没有侵权行为的一般条款，也没有侵权法的一般条款。虽然本编第2条解释了故意侵权行为、过失侵权行为、无过错侵权行为、非自己加害行为的概念，但是这些行为都是侵权行为的种概念而非指其上位的属概念；（2）人大研究中心起草的侵权行为法编同样将侵权责任的一般条款混为侵权行为的一般条款。该编第1条规定：“自然人、法人和其他组织由于过错侵害他人的人身、财产的，应当承担侵权责任。违反保护他人的法律，侵害他人的人身、财产的，应当承担侵权责任。但能够证明其行为没有过错的，不在此限。故意以违背社会公共道德的方式侵害他人的民事权利或者合法利益的应当承担侵权责任。没有过错，但法律规定应当承担侵权责人的，应当承担侵权责任。”该条是由多款组成的全面的侵权责任一般条款，但是该条在该编中冠以“侵权行为一般条款”之名，显然是混淆了侵权责任的一般条款和侵权行为的一般条款。相反，该编没有规定侵权行为的一般条款，也没有规定侵权行为法的一般条款。（3）麻昌华教授起草的《绿色民法典草案》之“侵权行为之债”中：第一，将一般侵权行为赔偿责任的一般条款混为全面的赔偿责任的一般条款。该编第1502条规定：“任何行为导致他人受损害时，因自己的过错致使行为发生的人应负损害赔偿之责任，法律另有规定的除外；任何违反法定义务的行为，违反习惯法上义务的行为，违反人类共同生活中的注意义务的行为，有悖于善良风俗的行为，都是过错行为。在第一款规定的情形，行为人能证明自己无过错的，不承担责任，但法律有相反规定的除外。”该条参考了《法国民法典》第1382条，新《荷兰民法典》第6.1与6.2条，《德国民法典》第823条，这些参考资料及该条的内容恰恰说明了该条是一个侵权赔偿责任的一般条款，确切的说应该是一般侵权行为赔偿责任的一般条款。但是，该编直接以“损害赔偿”为题，显然是为了召示其全面的损害赔偿责任一般条款地位。第二，该编没有侵权责任的一般条款、没有侵权行为之债的一般条款也没有侵权行为的一般条款，只有第1541条之一般侵权行为和第1542条之特殊侵权行为的一般条款。（4）法工委起草的侵权责任法编中，由于欠缺侵权责任法的一般条款、侵权行为的一般条款，只有由两个条文形成的全面的侵权责任一般条款，即第1条和第2条，所以无所谓使用混乱的状况。该侵权责任一般条款之第1条规定：“由于过错侵害他人人身、财产的，应当承担侵权责任。依照法律规定，推定侵权人有过错的，受害人不必证明侵权人的过错；侵权人能够证明自己没有过错的，不承担侵权责任”。第2条规定：“没有过错，但法律规定应当承担侵权责任的，应当承担侵权责任。”（5）杨立新教授主持的侵权责任法将侵权责任的一般条款混淆为侵权行为的一般条款。该法第1条规定：“行为人违反法定义务、违反保护他人的法律或者故意违背善良风俗，由于过错侵害他人人身、财产，造成损害的，应当承担侵权责任。依照法律规定，推定行为人有过错的，受害人不必证明行为人的过错；行为人能够证明自己没有过错的，不承担侵权责任。法律规定行为人应当承担无过错责任的，行为人即使无过错也应当承担侵权责任。但受害人能够证明行为人有过错的，应依照本条第一款规定承担侵权责任。”该条是由多款组成的侵权责任一般条款，但是该法却对其冠以“侵权行为一般条款”之名，显然是不妥当的。事实上该法没有侵权责任法的一般条款也没有侵权行为的一般条款。
三、侵权行为界定中的比较法视角
“侵权行为”一词在不同的国家有不同的称谓：德国民法中其实应被译为“不许行为”，在法国民法中其被译为“不法行为”当属更准确，日本民法中，侵权行为一词用汉字“不法行为”表示。我国从清朝末年编订的《大清明律草案》中开始使用了“侵权行为”一词。事实上，在大陆法国家，包括我国的立法对侵权行为没有统一的概念，除了形成的历史条件、法律文化的传统原因外，长期将侵权行为视为侵权责任的习惯或者将侵权行为吸收于过错当中的法律思维使得各国的民法典偏重侵权责任构成的立法技术而非各要件尤其是侵权行为的具体内容，因此，确定侵权行为的概念并非易事。尽管如此，本文仍希望通过各国的立法，还原当时在责任认定时可能依据的行为标准，在此基础上抽象、概括出我国侵权行为的一般条款模式。
1. 依据侵权责任一般条款的立法技术解释和判断侵权行为。从作为范式的法国民法典中的侵权责任立法来看，该法典第1382条、1383条既是自己侵权责任的一般条款，又是自己责任的归责原则条款。根据该条款，法国法上的自己侵权行为指因自己的过错使他人受损害并因此承担赔偿责任的行为；其第1384条既是替代责任的一般条款，又是严格责任归责原则的一般条款，根据该条款，替代责任中的侵权行为即准侵权行为，指行为人对应由其负责的他人的行为或在其管理之下的物件所造成的损害承担赔偿责任的行为。法国民法典仅规定了自己侵权行为和准侵权行为类型，这两种行为具有同质性，故法国法上的侵权行为是一种“因自己或由其负责的他人的行为或在其管理之下的物件造成受害人损害并因此承担赔偿责任的行为。”依据该概念，只要行为人实施了故意或者过失的行为并且造成了受害人的损害后果，或者只要是其负责的他人的行为或在其管理之下的物件造成受害人损害，不管该后果是违法或者合法行为所致，也不管该后果是对权利或者利益的损害，都是侵权行为。尽管法国法上的侵权行为的适用范围非常广泛，对受害人的利益保护非常的周到。但是，由于该侵权行为是借助侵权责任的构成自然得解，其核心是损害而非侵权。也就是说，它既没有表明侵权行为的不法性质又没有包含行为所侵害的客体，即侵权的基本要素，还排除了没有造成损害的加害行为。所以，如果将此概念作为继其以后的侵权行为范式，不仅缺乏概括性还存在妥当性和合理性问题。
从作为范式的德国民法典中的侵权责任立法来看，该法典第823条、826条仅是自己加害责任的非典型一般条款，其规定的其他特殊的侵权行为并未进行“准侵权行为”的理论提炼，它们只是松散地与自己加害责任一起，共同构建了德国民法对所有侵权责任的法律规定。因此，德国法上的侵权行为即“过错地侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利，或者过错地违反保护他人的法律或者故意违背善良风俗造成受害人损害并承担相应赔偿责任的不法行为”。德国法上的侵权行为表明了该行为的不法性、行为侵害的权利和利益客体，相比法国法上的侵权行为，突出了其作为行为的核心。但是，该侵权行为强调因过错或者故意而为，说明作为侵权责任构成要件之一的行为是受意思支配，有意识之人的活动，这样定义侵权行为，对于无行为能力人或者限制行为能力人的“加害举动”以及动物和物件致害不能为其范畴所涵摄。这就意味着受害者因此无法获得侵权法上的补偿。另外，该侵权行为是一种负赔偿责任的侵权行为，事实上已经缩小了侵权行为的外延。如果将此概念作为继其以后的侵权行为范式，因其欠缺全面、统一的行为阐释，对于受害人的损失补偿非常不利，故不足采。
以我国《民法通则》第106条为例，其第2款是有关过错责任的一般条款，其第3款是无过错责任的一般条款，根据这两款的规定，可以将侵权行为界定为，“由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的不法行为以及没有过错，但法律规定应当承担民事责任的不法行为。”该侵权行为的概念摈弃了“权利”或“利益”等术语而直接使用“财产”和“人身”，并不排除承担非赔偿责任的加害行为，使得侵权行为有着非常宽泛的适用范围，对侵权法基本功能的实现保障比较有利。但是，该概念对准侵权行为界定模糊，包容性不太充分，也非理想的侵权行为内涵表达和一般条款模式。
2. 立法直接定义侵权行为。在侵权法的历史上，鲜有国家对侵权行为直接在立法中规定，但是1992年施行的《荷兰民法典》却是例外。该法典6：162条规定：“对他人实施了可归责的不法行为的人，必须对他人因此遭受的损害进行救济。除有正当合法理由者外，以下行为被认定为不法行为：侵害权利，以作为或不作为方式违反法定义务或违反旨在维护正常社会管理的不成文法规则。不法行为可以因行为人的过错而归责于行为人，也可以归责于依据法律规定或社会共同观念应由其承担责任的人。”可见，该法典定义的侵权行为指“对权利的侵害和违反法律上的义务或不成文法的利益的作为或不作为行为”。该概念不仅明显将侵权行为与侵权责任区别，重要的是它真正实现了侵权行为的一般条款化，为全面保护和救济民事权益提供了可能，具有一定的参考价值。
四、我国侵权行为一般条款的立法技术及规范表达
侵权行为的一般条款是关于侵权责任构成要件之一的行为概括条款，不仅需具备一定的抽象性、统一性、全面性，而且需要对作为一般条款的侵权行为概念从其本质、核心、逻辑等方面而非侵权责任的构成方面把握。这样分析和界定侵权行为能确保侵权行为概念的科学性、规范性，能在充分扩大侵权行为概念的外延基础上，最大限度的保障受害人补偿功能实现，进而实现对民事权益的全面保护。从概念法学的角度，侵权行为通常主要地被表述为以下几种情形：第一，侵权行为即侵权责任。例如，在德国，学者认为，侵权行为实际就是“在一定条件下，一方当事人如果没有对对方的权利和利益予以尊重，无论是故意的还是过失的，他将要承担损害赔偿的责任。”第二，将侵权行为视为一种债务。比如，日本学者川井健认为:“所谓侵权行为，乃是一种对他人给予违法性损害的违法行为，由此损害制造人与被损害人之间构成了能够发生法定的债权债务的法律要件，所以，侵权行为在民法上是债发生的原因之一。”第三，将侵权行为视为一种过错。比如，英国学者约翰·福莱明认为:“侵权行为是一种民事过错，而不是违反合同，对这种过错，法院将在一种损害赔偿的诉讼形式中提供补救。”第四，将侵权行为视为一种行为。比如，台湾著名学者史尚宽先生认为:“侵权行为者，因故意或过失不法侵害他人之权利或故意以背于善良风俗的方法，加害于他人的行为。”上述关于侵权行为概念的表述，只有第四种情形正确揭示了侵权行为的属概念，也就是说，侵权行为必须是一种行为，而非“责任”、“债务”或者“过错”。但是，第四种情形中关于过错要素在侵权行为中的体现并非侵权行为本质要求，因为侵权行为的本质是违法行为而非过错。侵权行为的违法性，无论于英美法具有“扭曲”“弯曲”之意的“Tort”中，还是于大陆法具有“过错”“罪过”之意的“Delict”中都是侵权行为应有之意。而且，从侵权行为侵害的受法律保护的权益客体角度，侵权行为也是一种违反法律规定的行为。只不过，这里的违法性需要进一步阐释。当然界定侵权行为的关键还在于“侵权”而非“损害”。也就是说，凡是非法侵害他人合法权益的行为，无论是否造成了实然损害，均应视为侵权行为。只有这样，即发侵权、名义侵权、侵占、妨碍等侵权行为的概念才能成立，民事权益的保护才能是全面的。基于上述对侵权行为界定倚赖的路径思考，本文认为，侵权行为一般条款的规范表达应该是：“没有法律上的理由，行为人违反法定义务、违反保护他人的法律或者故意违背善良风俗侵害他人人身和财产的行为。”其中“没有法律上的理由”主要指的是没有阻却行为违法性的事由。这样界定侵权行为，一方面能够突出侵权行为的“违法”和“侵权”属性，满足其作为一般条款的全面性、统一性特征。一方面仅以“不法性”和“侵权性”为基本要素界定侵权行为，可以避免再将过错、损害、因果关系等作为侵权行为的认定要素，减少认定障碍，利于受害人的救济。具体而言：
1. 突出了侵权行为的基本构成要素，满足了作为一般条款的抽象、概括性特征。侵权行为的基本构成要素有二：违法性和侵权性。其中“没有法律上的理由，行为人违反法定义务、违反保护他人的法律或者故意违背善良风俗”旨在强调侵权行为不法性的本质特征；“侵害他人人身和财产”这样抽象性的界定，突出了侵权行为之侵权性的特征，旨在强调侵权法不仅保护法定权利，亦保护尚未上升为法定权利的合法利益，因为用“人身和财产”术语可以概括人身和财产权利、人身和财产利益。所以，以违法性和侵权性为基本要素概括侵权行为，弥补了将侵权行为界定为过错行为或造成损害的行为的缺陷，不仅使侵权行为概念更加科学而且从对权益的全面保护方面更加有实效。
2. 满足了其作为一般条款的全面性特征。以“不法性”和“侵权性”为基本要素界定侵权行为具有全面性。一方面，它使包括自己责任和替代责任在内的侵权行为的具体列举具有法律上的根据，反之，通过各种具体化的侵权行为列举使一般化的侵权行为条款更加生动和富有生命力；另一方面，它为没有列举出的具体侵权行为预留了一定空间，为将来受害人的权益救济起着兜底作用，具有极大的社会适应性，最大限度地为受害人补偿功能的实现和加害行为的遏制提供了保障。
3. 满足了其作为一般条款的统一性特征。将侵权行为界定为“没有法律上的理由，行为人违反法定义务、违反保护他人的法律或者故意违背善良风俗侵害他人人身和财产的行为”为各具体侵权责任中的侵权行为认定提供了范式。它不仅能成为过错责任、危险责任中的行为判定标准而且能成为自己责任、替代责任中的判定标准，因此具有统一性。当然，以义务的违反为基础界定的侵权行为在第三人的“举动”替代责任中会遇到障碍。因为，在判定侵权行为的过程中有一种主流观点认为，侵权行为当系“指受意思支配，有意识之人的活动”，这种观点为当事人在自己责任的构成上提供了扎实的基础。但是这种观点却无法解释因第三人“举动”的替代责任。因此，有必要从狭义和广义两种意义上使用侵权行为。其中，狭义的侵权行为，指“受意思支配，有意识之人的活动”的侵权行为，主要使用于自己责任中；广义的侵权行为，使用于准侵权行为中，不仅包括行为人有意思之身体动作，也包括某些行为能力欠缺者实施的“举动”，还包括行为主体对动物和物件的支配、管领。只有这两种意义上解释和使用侵权行为才能避免在自己加害责任中界定的“行为”在准侵权行为中部分不能适用的问题。
（作者单位：市中院民二庭）