一、精神损害赔偿在我国的立法现状与司法实践
精神损害赔偿是民事主体因自己的精神活动受到他人的不法侵害，要求侵权人通过财产赔偿的方法进行救济和保护的民事法律制度，精神损害赔偿是一个与市场商品经济的发展程度相关的问题。
（一）立法现状
1. 我国《刑法》第36条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”《刑事诉讼法》规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”从上述两规定来看，将损害赔偿范围均限定为因被告人的犯罪行为所造成的物质方面的损失。最高人民法院有关刑事附带民事诉讼精神损害赔偿规定，附带民事诉讼的赔偿请求范围仅限于被害人的人身权利因犯罪行为遭受损失或财产被毁而遭受的损失，被害人因财物被犯罪分子非法占有、处置的损失，只能由法院责令犯罪分子退赔，或者在退赔不足弥补被害人损失时，由其向民庭另行独立起诉。2000年12月19日起施行的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》明确规定了刑事附带民事诉讼的赔偿范围第1条规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼；对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”2002年7月11日《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》规定，“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”最高人民法院对附带民事诉讼请求赔偿范围也仅仅限制在物质损失赔偿，对精神损害赔偿不予支持。
2. 我国《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并且赔偿损失。”这一规定虽然对涉及精神赔偿予以确认，但仍不够明确。为此，2001年3月8日最高人民法院颁布《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释［2001］7号），规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害。向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理；（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。”民事诉讼的精神赔偿范围进一步扩大，精神损害赔偿数额有了一定标准。
3. 《侵权责任法》第4条规定：“侵权人因同一侵权行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。”这就是说，对于被告人来说讲，如果受行政责任、刑事责任和侵权责任赔偿等多项责任追究时，其应将侵权责任赔偿或精神损害赔偿放在首位，表明了法律对这一问题的重视程度。第22 条规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。该条对请求精神损害赔偿的范围、要件及主体作了规定。这是我国第一次在法律层面上作出精神损害赔偿的规定。
4. 宪法第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”从根本上肯定了公民的精神利益受法律保护，不得侵犯。从理论上讲，刑事案件的被害人遭受到损害，无论是物质上的损害，还是精神上的损害，都应当得到赔偿。遭受的精神损害无疑也要给予赔偿，这应是宪法作上述规定的应有之义。
由上可见，我国现行刑事立法禁止在刑事附带民事诉讼中对犯罪行为造成的精神损害要求赔偿，既与宪法和民事立法相冲突，也缺乏理论根据，而且不利于被害人合法权益的保护。
（二）司法实践
在司法实践中，最高人民法院于2002年7月公布了《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》，明确规定：“被害人由于被告人的犯罪行为遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”因此，被害人提起刑事附带民事赔偿，法院判决不赔偿精神损失是合法的，但是在实践中却极其不合理。例如2001年5月，我国首例由强奸犯罪而引起的贞操权损害赔偿案，被害人获得8万元的精神损害赔偿，然而二审于2002年12月6日作出的终审裁定，撤销一审法院有关赔偿被害人8万元的判决。该案引起了社会各界的广泛的讨论，基本上认为这一裁定不合常理。此外，还有“太原警察活活打死北京警察案”，“马加爵杀人案”等也都没有获得精神损害赔偿。
二、确立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的必要性
（一）协调部门法冲突，促进司法公正
一个国家所有的法律规范，就某一事项所作的原则规定和具体要求，应该是协调统一的，我国民法上已规定精神损害赔偿制度，但刑事诉讼法中的附带民事诉讼限制精神赔偿，不允许提起精神损害赔偿，民刑法律之间对同一个问题的出现完全相反的规定，导致了刑事法律与民事法律两个部门法之间的矛盾，不利于我国法律体系的有机统一，也导致了司法实践中的混乱，所以设立刑事附带民事诉讼下的精神损害赔偿制度是维护中国法治协调的内在要求。
司法的公正在于保护一切合法的权益。有损害即应有赔偿请求权，“有权利就应有救济”这是法治社会的一项最基本的原则。随着人类社会物质文明和精神文明的进步，法律对人格权的保护愈来愈周密，人们越来越重视精神权利的价值，重视个人感情和感受对于人存在的价值，重视精神创伤和精神痛苦对人格利益的损害。在这样观念的指导下，人们要求法律对人的精神利益予以更高的重视和更严密的保护。当前最高司法机关提倡的司法为民、司法便民中的应有之义就是要让人民群众如何快捷方便地进行诉讼，保护和实现自己的权益。对于因犯罪行为遭受精神损害的受害人而言在附带民事诉讼中解决好自己的精神赔偿问题无疑是最节省诉讼时间与成本的，这与司法便民精神是一脉相承的。
（二）有利于公权对私权的特殊保护
从法律价值上看，对侵犯人身权的犯罪分子处以刑罚，使国家维护社会秩序的需要体现的是公法上的价值追求，犯罪分子承担的是公法上的责任即刑事责任，而对犯罪分子侵犯人身权的行为追究精神损害赔偿责任体现的是私法上的价值追求。犯罪分子承担的是私法上的责任即民事责任，而刑事责任和民事责任其性质根本不同，两者不可互相代替。当今国际潮流，对私权的关注逐渐加大，公权的功用也越来越有利于对私权的保护，确立刑事附带民事精神损害赔偿制度正体现了对人权的保障，加强了对被害人利益的保护，使社会利益、被告人利益、被害人利益三者利益冲突得到平衡，这也是公平原则的要求。而在现行法律下侵犯了他人人身权，给他人身体造成伤害，但由于侵害程度较轻而不构成犯罪的情况下，受害者有权要求精神损害赔偿；如果侵害程度较重而构成犯罪时，被害人反而丧失了精神损害赔偿请求权，这无疑动摇了人们对法律公正的信任基础，进而引发更多的社会问题。所以设立刑事附带民事诉讼下的精神损害赔偿制度有利于公权对私权的特殊保护。
（三）有利于惩罚犯罪
从价值衡量的角度看，公法价值与私法价值不能等量齐观更不能相互替代，不能因对犯罪人已经处以刑罚就免除或者减轻他的民事责任。对受害人的赔偿数额可观就免除或者减轻他的刑事责任，出现“以赔代刑”的现象。对于受害者来说刑罚虽然是一种慰籍，但这种慰籍并不能代替经济赔偿，金钱赔偿应该是相对较好的方法，虽然这一赔偿不能消除受害人的痛苦，但它可以抚慰受害人受到伤害的心灵，受害人可以用所获得的金钱进行一些有利于身心健康的活动，使其从极度的痛苦中解脱出来。如果采取精神上的慰藉和经济上的补偿相结合的办法，视案件具体情况责令被告人向被害人道歉、公开检讨、具结悔过、恢复名誉、由主管部门予以行政处分、补偿金钱等，会起到更好的作用。
另一方面，在我国侵害公民人身权，给受害人造成精神上损失的犯罪行为大量存在，如强奸、杀人、侮辱、毁容等犯罪行为，但由于在刑事附带民事诉讼中不能提起精神损害赔偿，因此有些受害人出于自身原因的考虑，尤其是害怕犯罪行为人承担了刑事责任后，不能对其进行任何经济补偿，因而在行为人愿“以钱赎罪”的情况下，通过由被告人给予补偿而了结。这样有可能造成有些犯罪行为由于没有受害人的告发，使犯罪行为人逃脱了法律的制裁，给社会埋下了隐患，不利于我们有效的打击犯罪。确立刑事附带事诉讼中精神损害赔偿制度，不仅在一定程度上抑制了犯罪行为的发生，还提高了公民同犯罪行为作斗争的积极性，也更有利于我们有力打击犯罪。
（四）有利于保护被害人的合法权益
被告人的犯罪行为由于侵犯了自然人的生命权、健康权、人身自由权等人身权利，具有严重的社会危害性，因而根据刑法对被告人判处刑罚，甚至根据案情判决赔偿被害人物质损失。这些虽然在一定程度上使被害人感到欣慰，但是尚不足以使被害人完全得到精神上的慰籍。因为被告人的犯罪行为往往同时使被害人精神上遭受重大的打击，心灵上受到严重创伤，以至影响未来正常的工作、学习和生活。并且刑事案件被害人因犯罪行为遭受到的精神损害一般都比单纯的民事侵权行为造成的损害程度深，但依据现行法律在民事中可以获得精神损害赔偿，在刑事中却不能得到赔偿，从而使被害人的利益不能得到充分保障。因此在精神损害方面再给予被害人一定的金钱赔偿，可以使被害人心里获得一定的满足，从而更全面的保护被害人的利益。
另一方面，刑事犯罪中的精神损害赔偿与刑事附带民事诉讼一并审理，也是符合证据学原理的我国民诉法规定举证责任在当事人，即“谁主张谁举证”，如果另案起诉，举证责任只能由被害人承担。而在刑事诉讼中一并提起精神损害赔偿，就可以利用同一个案件之中已被公诉机关查证属实或人民法院当庭查实的侵权事实进行赔偿，提高精神损害赔偿的成功率。
三、确立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的可行性
（一）立法支撑
随着世界各国对人权的关注重视，人格权作为人权的主要表现形式也越来越受到重视，法学理论界对于精神损害是客观存在的，并可以通过法律途径加以救济（可以要求用金钱补偿）已形成共识。精神损害赔偿制度已深入人心，人类对权利观念的反思，对自身价值、尊严的追求促进了法学观念的转变，要求全方位确立精神损害赔偿制度的呼声越来越高。
我国宪法从根本上肯定了公民的精神利益受法律保护。刑法法条用语并没有明确排除精神损害赔偿，《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》规定“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。”从这条规定可以看出，审理刑事附带民事诉讼案件，从程序上讲，刑事处罚部分应以刑事诉讼法为主，民事赔偿部分应当以民事诉讼法为主；在实体处理上，民事赔偿部分则应以民事法律为主，辅之以刑事法律。这样的规定也说明，刑事法律附带民事诉讼的法律适用应当与普通的民事诉讼的法律适用相一致，这也符合法律的基本原理。所以，民法通则第120条规定表明我国民事法律承认并肯定精神损害赔偿的合理性，这当然也适用于附带民事诉讼。2001年最高人民法院《精神损害赔偿解释》应当适用于附带民事诉讼。2004年最高人民法院《人身损害赔偿解释》和2010年7月1日起施行《侵权责任法》进一步完善了我国精神损害赔偿制度。
（二）程序可行性
众所周知，诉权乃是公民、法人在诉讼上享有的基本权利。我国民事诉讼法规定：“保障当事人平等地行使诉讼权利。”诉权是诉讼上的基本权利，是一切诉讼权利的基础。如果诉权不平等，就不可能有平等的诉讼权利刑事附带民事诉讼虽然是从刑事诉讼所派生的、附带的，但其本质上仍属于民事诉讼，是为了更方便地解决民事实体部分而进行的诉讼。附带民事诉讼损害赔偿的性质，仍属于民事权益争议，是民事责任方式。其实质也是一种独立的诉讼，受害人既可单独提起诉讼，也可以在刑事诉讼过程中提起。既然在我国民事诉讼上允许当事人提起精神损害赔偿，那么，同样是精神损害为什么就不能在附带民事诉讼中一并解决呢？笔者认为当事人如果提起了独立的民事诉讼，只要该诉讼符合《民事诉讼法》第108 条规定的受理条件，无论当事人是否提起了有关精神损害赔偿的请求，人民法院都应受理。而在刑事附带民事诉讼中如果对当事人提起的精神损害赔偿不予受理，显然与《民事诉讼法》第108 条的立法精神不符。因此，在刑事附带民事诉讼中只有全面受理和审查受害人的诉讼请求，才能真正保证司法公正。允许在刑事附带民事诉讼中提起精神损害有利于认定案件事实，正确审理案件，避免裁判上的矛盾，避免因不同审判组织分别进行审理可能出现的不同裁判结论和偏差；有利于提高诉讼效率，节省办案时间，有效利用司法资源，便于当事人参加诉讼，减轻当事人讼累，节约诉讼成本;在追究被告人刑事责任的同时，由同一审判组织一并解决因犯罪行为造成的精神损害，有利于打击犯罪，定罪量刑，也有利于保护受害人的合法权益，弥合受害人的心理创伤。
（三）具有可赔偿性
法律上的损害是指因侵权行为损害了法律所保护的权益，而造成的后果。侵权是前提，有客观性和确定性和可补偿性。损害有物质的和精神的损害。物质损害是有形的，精神损害是侵权行为侵犯民事主体的人身权利，对权利主体造成的心理上的痛苦、神经上的损失。心理上的失望、悲观等情绪，甚至导致的精神失常；根据精神损害的可补偿性是应该赔偿的，因为受害人的精神损害是客观的可确定性，用金钱对受害者进行补偿是可行的。实践中出现过类似司法案例。最高人民法院《刑事审判参考》1999 年底4 辑中刊登的“于景森故意伤害刑事附带民事诉讼案”中，即对原告人所提死亡补偿费予以一次性赔偿中，包括抚恤费、安抚费、精神损失费、残疾赔偿金等，都不是可见的、可计算的物质损失，审判实践中是肯定了附带民事诉讼的精神赔偿。现代社会，权利人的权利意识有了，当权利受侵犯了就应维护权利，当事人也有了法律需求，社会观念也认可。
（四）与国际立法接轨
随着生活质量的提高，公民对精神生活质量的要求也越来越高，民法理论中关于精神损害赔偿制度也经历了从无到有的过程，而且也在不断地发展、完善。目前在绝大多数西方国家，基于对被害人权利的尊重与保护，大都确立了刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的合法性。从比较法上分析，建立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度符合国际立法趋势。从国外立法状况来看，先进的立法例均对犯罪行为导致的精神损害提供救济。例如，法国、德国等大陆法系国家均赋予当事人程序选择权，对于犯罪造成的精神损害，被害人可以在附带民事诉讼中主张权利，也可以在刑事诉讼结束后另行提起民事诉讼主张权利。《法国刑事诉讼法》第3条规定:“刑法中的民事诉讼可包括作为起诉对象的罪行所造成的物质的、肉体的、精神的全部损失。”《德国刑事诉讼法》第406条规定，因侮辱和伤害身体所受的损失包括在附带民事诉讼的请求范围内。在英美法系国家，虽不允许在刑事诉讼中提起附带民事诉讼，但却允许权利人在刑事诉讼结束后另行提起民事诉讼主张精神损害赔偿。可见，对犯罪行为所导致的精神损害提供救济，是符合国际立法趋势的。
由于我国法律对受害人精神损害赔偿的赔偿范围问题存在冲突，因此,在刑事附带民事诉讼过程中，不能更好地保护受害人的合法权益。确立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度,这对我国刑事诉讼法和刑法的完善是必要的，也是可行的，此外，这是我国司法实践的迫切呼唤，是我国法制发展的必然要求，也是与国际社会相适应的需要。只有这样，才能有效地打击犯罪，惩治犯罪，切实维护被害人的合法权益，以实现真正法律意义上的正义和公平。
（作者单位：市中院研究室）